[Entscheide Nr. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27]

Verfahren

– Modalitäten der Akteneinsicht in medizinische Unterlagen; Mitwirkung durch ärztliche Fachperson, falls gewichtige Gründe dies gebieten.

Aus den Erwägungen:

2. a) Das in den Art. 26–28 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) geregelte Recht auf Akteneinsicht, welches Ausdruck der in Art. 4 der Bundesverfassung (BV) enthaltenen Minimalgarantie ist, gibt einen allgemeinen Grundsatz des Verwaltungsverfahrensrechts wieder, welcher auch im Bereich der Sozialversicherung gilt (vgl. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. A., S. 343, Rz. 16 zu § 53). Eine konkrete Bestimmung über das Akteneinsichtsrecht findet sich auch in Art. 73bis Abs.1 IVV.

b) Im vorliegenden Fall verhält es sich nicht so, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin generell die Akteneinsicht verweigert, sondern es geht um die Modalitäten dieser Akteneinsicht. Die Vorinstanz macht die Akteneinsicht von der Mitwirkung eines Arztes (Ärztin) abhängig, welcher von der Beschwerdeführerin zu bezeichnen ist (vgl. angefochtene Verfügung vom 7. April 1998).

c) Das Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) sieht in Art. 8 Abs. 3 DSG vor, dass der Inhaber der Datensammlung Daten über die Gesundheit der betroffenen Person durch einen von ihr bezeichneten Arzt mitteilen lassen kann. Analog wird auch im Kreisschreiben über die Schweigepflicht und Akteneinsicht in der AHV/IV in Randziffer 25 (in der Fassung vom 10. Juni 1998) bestimmt, dass die Organe der IV die Bekanntgabe der medizinischen Befunde und Einsicht in die medizinischen Akten ablehnen können, falls gewichtige Gründe des privaten oder des öffentlichen Interesses dies gebieten. Grundsätzlich hat die versicherte Person ein Recht auf Auskünfte und Einsicht in die medizinischen Akten, die sie betreffen. Kann diese Kenntnisnahme nachteilige Auswirkungen auf die versicherte Person haben, sind Auskünfte oder Akteneinsicht im Einvernehmen mit dem Arzt der IV-Stelle einem von der betroffenen Person bezeichneten Arzt zu gewähren (vgl. Rz. 25 des zit. Kreisschreibens).

d) Bei dieser Sachlage ist die angefochtene Verfügung vom 7. April 1998 dann nicht zu beanstanden, wenn in der Tat gewichtige Gründe für das vorinstanzliche Vorgehen sprechen. Mit anderen Worten müssen begründete Anhaltspunkte vorliegen, welche darauf schliessen lassen, dass die (ärztlich unbegleitete) Kenntnisnahme der betreffenden medizinischen Akten nachteilige Wirkungen auf die versicherte Person haben kann. Solche begründeten Anhaltspunkte sind im konkreten Fall gegeben und beispielsweise dem MEDAS-Gutachten vom (...) zu entnehmen. (...)

(VGE 35/98 vom 19. August 1998).

2

Verfahren

– Rechtsmittelbefugnis im Zusammenhang mit einer Nutzungsplanänderung; bei der Beschwerde durch Drittbetroffene kommt dem Kriterium der Beziehungsnähe zur Streitsache besondere Bedeutung zu; im Zweifelsfall wird die Beschwerdebefugnis bejaht;
– in casu stellt das im Grundbuch eingetragene Gewinnanteilsrecht eine besondere, beachtenswerte und nahe Beziehung zur Streitsache dar, weshalb die Rechtsmittelbefugnis zu bejahen ist.

Aus dem Sachverhalt (verkürzt):

Die Beschwerdeführerinnen haben an zwei von drei Grundstücken, welche weitgehend zu einer Bauzone gehören, ein im Grundbuch eingetragenes Gewinnanteilsrecht im Sinne von Art. 619ff. ZGB. Eigentümer dieser Grundstücke ist der Beschwerdegegner, welcher beim Gemeinderat X. eine Umzonung in die Landwirtschaftszone beantragt hatte. Der Gemeinderat X. wies (im Einverständnis mit dem Grundeigentümer) einen Teil dieser Grundstücke vom Bauland in eine Reservezone. Eine von den Gewinnanteilsberechtigten dagegen erhobene Einsprache wurde vom Gemeinderat X. abgewiesen. Gegen diesen Einspracheentscheid erhoben die Gewinnanteilsberechtigten eine Verwaltungsbeschwerde, auf welche der Regierungsrat nicht eintrat mit der Begründung, die Rechtsmittelbefugnis der Beschwerdeführerinnen sei nicht gegeben. Dieser vorinstanzliche Nichteintretensentscheid wurde vom Verwaltungsgericht auf Beschwerde hin u.a. aus folgenden Gründen aufgehoben.

Aus den Erwägungen:

2. a) Nach § 25 Abs. 3 Satz 1 PBG kann jedermann während der Auflagefrist beim Gemeinderat gegen die Entwürfe von Nutzungsplänen Einsprache erheben, derweil gegen den Einspracheentscheid (abgesehen von den in § 11 Abs. 4 PVBG erwähnten Organisationen) nur noch jene Personen zur Beschwerde gemäss VRP befugt sind, welche durch den Einspracheentscheid berührt sind und an seiner Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse haben (vgl. § 26 Abs. 2 PBG). Voraussetzung ist somit ein eigenes, unmittelbares und schützenswertes Interesse, wie es auch in § 37 lit. a VRP verlangt wird (und im angefochtenen Entscheid, Erw. 4.2, zutreffend dargelegt wurde (vgl. auch EGV-SZ 1992, Nr. 39, Erw. 2, S. 94 unten). Die Beschwerdebefugnis ist dabei mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten (vgl. VGE 517/91 vom 21. Mai 1991, Erw. 1 mit Verweis auf Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG, Prot. S. 413 oben). Das Bundesrecht schreibt den Kantonen mit Art. 33 Abs. 2 und Abs. 3 lit. a RPG vor, dass gegen alle Verfügungen und Nutzungspläne, die sich auf das RPG und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen, die Rechtsmittellegitimation mindestens im Umfang von Art. 103 OG vorzusehen ist, auch wenn in diesen Fällen allein die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht zulässig ist. Mit dieser Regelung ergänzte der Bundesgesetzgeber die materiellen Mindestanforderungen an die kantonale Raumplanung um eine solche im Rechtsschutzbereich, was zur Sicherstellung einer einheitlichen Anwendung des RPG zweckmässig erscheint (vgl. BGE 118 Ib 29f., Erw. 4b mit Hinweis; PVG 1993, Nr. 31, S. 92).

b) Den Bereich der kantonalen Ausführungsbestimmungen des RPG zu umschreiben, fällt nicht leicht. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt es nicht auf die Bezeichnung eines Erlasses als Ausführungsrecht zum RPG an, sondern es ist vielmehr auf die Funktion der betreffenden Normen abzustellen. Als kantonales Ausführungsrecht im Sinne von Art. 33 RPG wird u.a. solches betrachtet, das zur Hauptsache raumplanerische Züge trägt, indem es der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dient (vgl. BGE 118 Ib 30, 3. Abs. mit Hinweisen).

Im vorliegenden Fall geht es um eine Zonenplanänderung für drei Grundstücke (Umzonung von Bauland in sogenanntes Reservegebiet). Die dabei anwendbaren Bestimmungen erfüllen offenkundig eine raumplanerische Funktion. Dies bedeutet für den konkreten Fall, dass die Vorinstanz II die Legitimation der Beschwerdeführerinnen (hinsichtlich der gegen die Umzonung gerichteten Rügen) unter dem Gesichtspunkt von Art. 103 OG prüfen musste (was gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid, Erw. 4.2, grundsätzlich auch der Fall war).

c) Die Rechtsmittellegitimation oder Beschwerdebefugnis ist rein prozessrechtlicher Natur und zählt zu den Prozessvoraussetzungen, d.h. zu den Vorbedingungen, die erfüllt sein müssen, damit die angerufene Behörde in der Sache bzw. über den Anspruch entscheiden kann (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kt. Bern, Bern 1997, N. 1 zu Art. 65).

Als schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 103 lit. a OG ist jedes praktische oder rechtliche Interesse zu betrachten, welches eine von der Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Das schutzwürdige Interesse – auch materielle Beschwer genannt – besteht somit im praktischen Nutzen, den die Gutheissung der Beschwerde dem Beschwerdeführer verschaffen würde, oder anders ausgedrückt, im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen die angefochtene Verfügung mit sich bringen würde (vgl. BGE 116 Ib 323f., Erw. 2a; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A., S. 152f. mit Hinweisen; BVR 1993, S. 252f.; Hensler, Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Kanton Schwyz, S. 37ff.; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, Rz. 235; Schwander, Zur Beschwerdebefugnis in den Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtsverfahren, in ZBl 1978, S. 478f.; Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 2. A., S. 47, Rz. 82). Unwesentlich ist, ob ein tatsächliches Interesse rechtlich geschützt wird: Weder muss es von der angerufenen Vorschrift mitumfasst sein, noch braucht es mit der Schutzrichtung der als verletzt behaupteten Norm übereinzustimmen (vgl. Schürmann/Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. A., S. 448 mit Hinweisen; vgl. auch BGE v. 27. Okt. 1978, publ. in ZBl 1979, S. 87f.). Der Beschwerdeführer muss stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen (vgl. BGE 121 II 361 unten mit Hinweis auf BGE 121 II 176; Zimmerlin, Baugesetz des Kantons Aargau, 2. A. S. 46 mit Verweisen).

d) Die Vorinstanz II führte im angefochtenen Entscheid aus, aus dem Erfordernis des schutzwürdigen Interesses werde in Lehre und Rechtsprechung abgeleitet, dass das Anfechtungsinteresse grundsätzlich ein unmittelbares, nicht bloss ein mittelbares eigenes Interesse sein müsse (vgl. angefocht. Entscheid, S. 5 mit Hinweisen auf Gadola, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, S. 215, und Hensler, a.a.O., S. 41). Zur Anfechtung eines Nutzungsplanes sei in erster Linie der Eigentümer befugt, der durch die Plananordnung betroffen sei und ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung habe. Aber auch Dritte seien zur Beschwerde befugt, sofern sie die Voraussetzungen dafür erfüllten. Bei der Beschwerde durch Drittbetroffene komme dem Kriterium der Beziehungsnähe zur Streitsache besondere Bedeutung zu (Kölz/Häner, a.a.O. N. 239). Die Drittbeschwerde werde immer dann zugelassen, wenn der Dritte ein selbständiges, eigenes, also unmittelbares Anfechtungsinteresse besitze. Die Praxis erachte das Interesse eines anderen dinglich, allenfalls obligatorisch Berechtigten neben dem Eigentümer der Sache (z.B. Nutzniesser, Pfandgläubiger, Vor- und Rückkaufsberechtigter, Mieter usw.) als genügend (Gadola, a.a.O., S. 215). Zudem sei auch der Eigentümer einer benachbarten Liegenschaft zur Anfechtung eines Nutzungsplanes berechtigt, doch reiche dessen Anfechtungsbefugnis nur so weit, als die Auswirkungen des Plans auf das eigene Grundstück in Frage stünden. Auch der Kaufsberechtigte sowie der Inhaber eines selbständigen und dauernden Baurechts an einem benachbarten Grundstück seien zur Anfechtung des Nutzungsplanes befugt (vgl. angefocht. Entscheid, Erw. 4.3 mit Hinweis auf Gadola, a.a.O., S. 227).

Diesen vorinstanzlichen Ausführungen ist grundsätzlich beizupflichten. Zu ergänzen ist, dass es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine begrifflich fassbare Eingrenzung der Legitimation Dritter (zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde) geben kann. Es bleibt in Grenzfällen ein Beurteilungsspielraum, bei dessen Ausübung einerseits eine kaum mehr zu begrenzende Öffnung des Beschwerderechts zu vermeiden ist und anderseits die Schranken auch nicht zu eng gezogen werden dürfen, um nicht die vom Gesetzgeber bewusst gewollte Überprüfung der richtigen Rechtsanwendung in Fällen, in denen der Beschwerdeführer ein aktuelles und schützenswertes Interesse besitzt, auszuschliessen (vgl. BGE 112 Ib 159). Im Zweifelsfall bejaht die Praxis die Beschwerdeberechtigung (vgl.Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., N. 9 in fine zu Art. 65, mit Verweis auf BVR 1982, S. 143).

e) (...) Anzufügen ist, dass die Prozessvoraussetzungen, insbesondere die Rechtsmittelbefugnis, im Zeitpunkt des Entscheides erfüllt sein müssen (vgl. VGE 550/87 vom 7. Sept. 1987, Erw. 2, Prot. S. 704 mit Hinweisen, u.a. auf Gygi, a.a.O., S. 62; Marti, Die staatsrechtliche Beschwerde, 3. A., S. 162; Hensler, a.a.O., S. 21). Ausnahmen davon betreffen die Einhaltung der Beschwerdefrist und die sachliche und örtliche Zuständigkeit (EGV-SZ 1993, Nr. 3, S. 13). Ein mangelhaftes Dartun des Rechtsschutzinteresses (§ 37 Abs. lit. a VRP) kann mithin auch nach Ablauf der Beschwerdefrist geheilt werden (vgl. Gadola a.a.O., S. 183). Davon ist das Nachbringen von später verwirklichten Tatsachen zur Begründung des Rechtsschutzinteresses zu unterscheiden. Nach Ablauf der Beschwerdefrist vermögen solche neuen Tatsachen kein Rechtsschutzinteresse zu begründen. Insofern muss diese Prozessvoraussetzung auch bereits zu Beginn des Verfahrens erfüllt sein (Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., N. 9 zu Art. 51; vgl. auch Kölz/Häner, a.a.O., N. 185: «Die Prozessvoraussetzungen müssen auch im Zeitpunkt der Entscheidfällung noch gegeben sein»). Der Regierungsrat geht zu Recht davon aus, dass die Beschwerdeführerinnen seit dem (...) nicht mehr Eigentümerinnen der Parzellen KTN (...) sind und von der geplanten Umzonung deshalb auch nicht als Eigentümerinnen tangiert sind. Massgebend sei, dass der Erbteilungsvertrag vom (...) vollzogen und der Beschwerdegegner allein als Eigentümer der Parzelle KTN (...) im Grundbuch eingetragen wurde, ein Zustand, der auch heute noch andauert. (...)

f) (...) Mit diesem im Grundbuch vorgemerkten Gewinnanteilsrecht an den hier interessierenden Grundstücken KTN (...) weisen die Beschwerdeführerinnen entgegen der Auffassung der Vorinstanzen eine besondere, beachtenswerte und nahe Beziehung zur Streitsache (Umzonung betreffend KTN ... von Bauland ins Reservegebiet) auf. Die Beschwerdeführerinnen sind durch die geplante Umzonung offenkundig stärker als jedermann (bzw. die Allgemeinheit) betroffen. Auch wenn die Realisierung des Gewinnanteilsrecht von gewissen Voraussetzungen abhängig ist (beispielsweise davon, dass inskünftig eine Veräusserung stattfinden wird), ist ein schützenswertes eigenes Interesse der Beschwerdeführerinnen daran, zum Beschwerdeverfahren betreffend Umzonung zugelassen zu werden, darin zu erblicken, dass sie bei einer allfälligen Veräusserung von Grundeigentum, welches vom Bauland ins Reservegebiet zugewiesen werden soll, schlechter fahren. Hinzu kommt, dass ein unterschiedlicher Veräusserungsdruck besteht, je nachdem, ob es um Landwirtschaftsland oder um Bauland geht. Denn zum einen gilt bisher zur Bauzone gehörendes Land als Land, welches nach Raumplanungsrecht voraussichtlich innert 15 Jahren für eine Überbauung benötigt und erschlossen wird (vgl. Art. 15 RPG). Zum andern hat der kantonale Gesetzgeber bei der Vermögensbesteuerung mit § 28 Abs. 3 StG normiert, dass landwirtschaftlich genutzte, unüberbaute Grundstücke in der Bauzone unter Berücksichtigung des Verkehrswertes zu bewerten sind, wenn die Groberschliessung gegeben ist. Diese Regelung wurde namentlich deswegen eingeführt, um einen «Anreiz zur schonenden Enthortung von eingezontem und erschlossenem Bauland» zu schaffen (vgl. dazu VGE 618/97 vom 15. Dez. 1997, Erw. 3e, Prot. S. 451 und BGE 96 I 458ff., wonach die Zwecksetzung, landwirtschaftlich genutztes Bauland unter Mitberücksichtigung des höheren Verkehrswertes zu besteuern, im Hinblick auf die Beschaffung von Bauland und Freigabe dieses Baulandes für Überbauungszwecke Vorrang hat gegenüber dem Interesse des Grundeigentümers, das landwirtschaftlich genutzte Bauland zum Ertragswert zu besteuern). In diesem Sinne verhält es sich so, dass der Veräusserungsdruck massiv höher ist, wenn das bisher als Bauland eingezonte Land weiterhin in der Bauzone verbleibt. Mit anderen Worten fällt im Moment der Umzonung (von Bauland ins Reservegebiet bzw. Landwirtschaftsland) der dargelegte, von § 28 Abs. 3 StG ausgehende Veräusserungsdruck dahin. Von daher ist die Veräusserungswahrscheinlichkeit ungleich höher, wenn das betreffende Land in der Bauzone verbleibt.

Der praktische Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde den Beschwerdeführerinnen eintragen würde, besteht mithin darin, dass sie die mit der Umzonung verbundenen und auf das im Grundbuch vorgemerkte Gewinnanteilsrecht sich auswirkenden materiellen Nachteile abwenden können (vgl. die dargelegte geringere Veräusserungswahrscheinlichkeit sowie das durch den geringeren Bodenwert geschmälerte Gewinnanteilsrecht). Nicht ausschlaggebend ist, ob tatsächlich eine Veräusserung stattfinden wird. An die Darlegung des Rechtsschutzinteresses dürfen hier hinsichtlich der durch das erwähnte Gewinnanteilsrecht geschützten Beschwerdeführerinnen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden, da ohne weiteres ersichtlich ist, dass die Umzonung von Bauland in ein Reservegebiet (ohne Baulandcharakter) die Interessen der Gewinnanteilsberechtigten tangiert, zumal wenn der Veräusserungsdruck und damit die Veräusserungswahrscheinlichkeit durch die Umzonung erheblich beeinflusst wird. Für die Beurteilung der hier umstrittenen Rechtsmittelbefugnis in einer Nutzungsplanänderung ist die virtuelle Betroffenheit – das heisst die nicht ganz unwahrscheinliche Möglichkeit, dass eine Veräusserung stattfinden wird und deswegen das im Grundbuch vorgemerkte Gewinnanteilsrecht zugunsten der Beschwerdeführerinnen zur Anwendung kommt – zusammenfassend als hinreichend zu betrachten (vgl. dazu auch Zaugg, a.a.O., Rz. 88, S. 49 unten / S. 50 oben mit Hinweisen). Für dieses Ergebnis spricht im übrigen, dass im Zweifelsfall die Beschwerdebefugnis zu bejahen ist (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., N. 9 zu Art. 65).

3. Bei dieser Sachlage ist festzuhalten, dass die Vorinstanz II den Beschwerdeführerinnen, welche an zwei von der geplanten Nutzungsplanänderung betroffenen Grundstücken ein im Grundbuch vorgemerktes Gewinnanteilsrecht aufweisen, zu Unrecht die Beschwerdebefugnis abgesprochen hat. Die Sache ist dementsprechend an die Vorinstanz II zur materiellen Behandlung zurückzuweisen. (...)

(VGE 1006/98 vom 20. Mai 1998).

3

Verfahren

– Keine unentgeltliche Rechtsverbeiständung, soweit eine Deckung durch eine Rechtsschutzversicherung vorhanden ist.

Aus den Erwägungen:

1. Das Recht auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist im Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung (AVIG) nicht gewährleistet (vgl. Art. 103 Abs. 4 AVIG; T. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. A., S. 392, Rz. 60). Grundlage und Umfang des Anspruchs richten sich demnach nach dem kantonalen Verfahren (Art. 103 Abs. 6 AVIG; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum VRG Bern, S. 774). Anwendbar ist somit die Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege (VRP). Gemäss § 75 Abs. 2 VRP kann das Gericht einer bedürftigen Partei einen berufsmässigen Vertreter im Sinn von § 15 Abs. 3 bzw. 4 beigeben. Die Vertretungskosten trägt das Gemeinwesen, soweit sie nicht eine andere Partei tragen muss. Vermag eine Partei, der die unentgeltliche Vertretung bewilligt wurde, die Kosten und die Entschädigung zu decken, so ist sie zur Rückzahlung an die Gerichtskasse verpflichtet. Die Rückzahlungspflicht erlischt zehn Jahre nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheides (§ 73 Abs. 3 VRP).

2. Aus einem vom Beschwerdeführer dem EVG eingereichten Zeugnis zur Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege geht hervor, dass dem Beschwerdeführer durch die (...)-Rechtsschutzversicherung unentgeltlicher Rechtsschutz gewährt wird. Unentgeltliche Rechtsverbeiständung soll dort gewährt werden, wo es einer Partei infolge ihrer finanziellen Situation nicht möglich bzw. nicht zumutbar ist, einen Anwalt zu engagieren und zu finanzieren. Besteht aber eine Rechtsschutzversicherung, welche gemäss dem mit dem Beschwerdeführer bestehenden Versicherungsvertrag und den Umständen des konkreten Falles gehalten ist, die Vertretungskosten zu übernehmen, so besteht für den Beschwerdeführer kein finanzielles Hindernis zur Engagierung eines Anwalts. Die Ansprüche aus Rechtsschutzversicherung, soweit eine vertragliche Deckung für die entsprechenden Verfahren vorgesehen ist, gehen dem Anspruch einer Partei auf unentgeltliche Rechtspflege vor (A. Kley-Struller, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, AJP, A 1995, 181). Es besteht deshalb in einem solchen Falle kein Anlass, die der Rückerstattungspflicht unterstellte unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren. Dies wäre auch keineswegs im Interesse der Partei. Ein Meinungsaustausch mit dem Präsidium des Kantonsgerichts Schwyz hat ergeben, dass auch das Kantonsgericht in ständiger Praxis keine unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt, soweit eine Deckung durch eine Rechtsschutzversicherung vorhanden ist. (...)

(VGE 33/98 vom 10. Juli 1998).

4

Verfahren

– Prozessurteil/Nichteintretensentscheid wegen ungebührlichem Inhalt einer Beschwerde steht einer zweiten, verbesserten und noch innert der Rechtsmittelfrist eingereichten Beschwerde nicht entgegen.

Aus den Erwägungen:

1. a) Das Verwaltungsgericht ist mit rechtskräftigem Entscheid vom 5. November 1997 auf die Beschwerde der Versicherten gegen den Einsprache-Entscheid nicht eingetreten (wegen ungebührlichen Inhalts der Beschwerdeschrift). Es stellt sich zunächst die Frage, ob auf eine – innert der dreimonatigen Beschwerdefrist – eingegangene zweite Beschwerde trotz Vorliegens eines rechtskräftigen Nichteintretensentscheides eingetreten werden kann.

b) Vor Erlass einer Verfügung oder eines Entscheides prüft die Behörde von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen für eine Sachverfügung oder einen Sachentscheid erfüllt sind. Sie prüft insbesondere die frist- und formgerechte Geltendmachung des Rechtsanspruches (§ 27 Abs. 1 lit. f VRP). Eine Beschwerdeschrift ist nicht formgerecht, falls sie einen ungebührlichen Inhalt aufweist (vgl. § 86 Abs. 1 GO). Ist eine Prozessvoraussetzung nicht gegeben, trifft die Behörde einen Nichteintretensentscheid (vgl. § 27 Abs. 2 VRP). Durch den vom EVG bestätigten Nichteintretensentscheid vom 5. November 1997 (VGE 85/97) wurde auf die denselben Prozessgegenstand betreffende Beschwerde der Versicherten wegen ungebührlichen Inhalts nicht eingetreten. Die angefochtene Verfügung und der angefochtene Einsprache-Entscheid waren damit schon einmal Gegenstand eines letztinstanzlichen Urteils.

Es stellt sich demnach die Frage, ob gegen die angefochtene Verfügung bzw. den angefochtenen Einsprache-Entscheid wegen formeller oder materieller Rechtskraft keine Beschwerde mehr erhoben werden kann. Wie im Zivilprozessrecht so gilt auch im Verwaltungsverfahren der Grundsatz, dass die gleichen Personen bei der gleichen Behörde aufgrund des gleichen Sachverhalts den gleichen Streitgegenstand mit den gleichen Anträgen und Rechtsbegründungen nur einmal geltend machen können. Davon ist grundsätzlich nur dann abzuweichen, wenn Revisionsgründe vorliegen (vgl. Knapp, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, Rz. 1122–1132).

Im Nichteintretensentscheid vom 5. November 1997 wurde jedoch nicht materiell über die angefochtene Verfügung und den angefochtenen Einsprache-Entscheid entschieden, sondern es wurde lediglich ein Prozessurteil gefällt. Ein Prozessurteil (Nichteintreten auf die Beschwerde) entfaltet Rechtswirkung lediglich insoweit, als es zu (fehlenden) Prozess- oder Sachurteilsvoraussetzungen Stellung genommen hat (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A., 1983, S. 324; Gadola, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, S. 487). Daraus ergibt sich, dass sich die Rechtskraft nicht auch auf den materiellen Inhalt der angefochtenen Verfügung bezieht. Vorliegend wirkt sich der formell und materiell rechtskräftige Nichteintretensentscheid dahingehend aus, dass die Beschwerde nicht mehr in der als fehlerhaft beurteilten Form eingeleitet werden kann (vgl. zum Zivilprozessrecht: Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 381, Anm. 77). Sofern jedoch die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen und insofern eine Beschwerde noch möglich ist, steht das Prozessurteil einer solchen Beschwerde – unter Voraussetzung der formgerechten Geltendmachung – nicht entgegen. Zusammenfassend steht das Prozessurteil vom 5. November 1997 einer erneuten (aber noch rechtzeitig innert der ursprünglichen Rechtsmittelfrist eingereichten) Beschwerde nicht entgegen.

Dieses Ergebnis stimmt im übrigen mit dem Zweck der materiellen Rechtskraft überein. Das Institut der materiellen Rechtskraft soll verhindern, dass nacheinander über den gleichen Gegenstand mehrere, widersprüchliche Verfügungen oder Entscheide ergehen (Gadola, a.a.O., S. 486; fürs Zivilprozessrecht: Frank/Streuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., § 191, Rz. 2). Ein Eintreten auf die vorliegende Beschwerde birgt bei Einhaltung der im Nichteintretensentscheid festgehaltenen Formvorschriften jedoch keine Gefahr eines widersprüchlichen Entscheides, da ein materieller Entscheid gar noch nicht vorliegt.

(VGE 95/97 vom 30. September 1998; der Entscheid ist nicht rechtskräftig).

5

Planungs- und Baurecht

– Übergangsrecht. Lex mitior?

Aus den Erwägungen:

3. Umstritten ist zunächst, ob das bisherige oder das revidierte, per 1. Januar 1997 in Kraft gesetzte Planungs- und Baugesetz (PBG) anwendbar ist. Der Regierungsrat stützt sich auf § 94 Abs. 1 PBG, welcher besagt, dass das neue bzw. revidierte Recht auf alle Baugesuche Anwendung findet, die nach dem Inkrafttreten des neuen bzw. revidierten Rechts eingereicht werden. Nach Ansicht der Beschwerdeführer will § 94 Abs. 1 PBG jedoch lediglich die rückwirkende Anwendung strengerer Bauvorschriften verbieten. Es sei nicht der Sinn dieser Bestimmung, die Anwendung des allgemeinen Rechtsgrundsatzes der lex mitior einzuschränken.

Es ist dem Gesetzgeber unbenommen, die alte Rechtslage im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches als massgeblich zu erklären (Imboden/Rhinow, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 15 B IIe). Mit dieser Regelung wird die Rechtssicherheit gefördert (vgl. Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Rz. 359; Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Art. 36, N. 1). Ob in Anlehnung an die Berner Rechtsprechung das während eines Verfahrens in Kraft tretende, für den Baugesuchsteller günstigere Recht zwecks Verhinderung eines Verwaltungsleerlaufs anwendbar sein soll (Zaugg, a.a.O., N. 1, BVR 1990, S. 467ff.), kann dahingestellt bleiben, da – wie es sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt – die Anwendung des neuen Rechts vorliegend zu keinem anderen Ergebnis führt. Allerdings müsste bei einer solchen Rechtspraxis konsequent das neue Recht angewandt werden, auch wenn es für den Baugesuchsteller in gewissen Bereichen nachteilig wäre. Der Baugesuchsteller könnte dann in Zweifelsfällen kundtun, ob er sein Gesuch nach dem neuen oder bisherigen Recht beurteilt haben will (Zaugg, Der Übergang zum neuen bernischen Bau- und Planungsrecht, in BVR 1985, S. 416).

(VGE 1048/97 vom 6. Februar 1998).

6

Planungs- und Baurecht

– Abstellplätze (nach kommunalem Recht für Fahrräder);
– bei Dahinfallen der Sekundärverpflichtung (Ersatzabgabe) wird nicht automatisch auch die Primärverpflichtung (Abstellplatz) hinfällig.

Aus dem Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer beabsichtigte, ein ehemaliges Ladengeschäft in ein Lokal mit Gartenwirtschaft umzubauen. Der Gemeinderat erteilte die Baubewilligung für das Umbauvorhaben und setzte für fehlende Abstellplätze eine Ersatzabgabe fest. Gegen diese Baubewilligung liess ein Nachbar Verwaltungsbeschwerde erheben. Der Regierungsrat hiess die Beschwerde gut und wies die Sache zur Ergänzung an den Gemeinderat zurück (u.a. zur Beurteilung der Fragen nach den erforderlichen Abstellflächen für Fahrräder, welche im kommunalen Recht verlangt werden). Gegen diesen Rückweisungsentscheid reichte der Bauherr beim Verwaltungsgericht Beschwerde ein. Das Verwaltungsgericht schützte den vorinstanzlichen Rückweisungsentscheid. Dabei nahm es zur Frage der Primär- und Sekundärverpflichtung im Zusammenhang mit Abstellplätzen Stellung.

Aus den Erwägungen:

2. b) Das Verwaltungsgericht hat bereits im Entscheid VGE 504/80 vom 10. März 1980 ausgeführt, dass es sich bei der Pflicht zur Abgeltung von Parkplätzen um eine Ersatzabgabe handelt, die dadurch gekennzeichnet ist, dass sie anstelle einer andern vom Bürger primär geschuldeten öffentlichrechtlichen Leistung tritt (vgl. EGV-SZ 1980, S. 24 mit Hinweisen auf BGE 97 I 804, Erw. 6 und EGV-SZ 1976, S. 12, Erw. 4). Im Entscheid VGE 638/93 vom 20. Jan. 1994 (auszugsweise publiziert in EGV-SZ 1994, Nr. 7, S. 22) betonte das Verwaltungsgericht erneut, dass die Abstellplatzerstellung die Primärverpflichtung darstellt und die Ersatzabgabe (Abgeltung) im Verhältnis zur Primärverpflichtung stets subsidiär ist. Für die Abstellplatzersatzabgabe bedeutet dies, dass sie erst verlangt werden kann, wenn der betroffene Grundeigentümer (bzw. Bauherr) nicht zur Realerfüllung angehalten werden kann. Umgekehrt folgt aus dem Grundsatz der Subsidiarität, dass es nicht im Belieben des Pflichtigen steht, auf welche Weise er seine Erstellungspflicht erfüllen will. Soweit und solange ihm die Realerfüllung möglich und zumutbar ist, hat er seiner Pflicht auf diese Weise nachzukommen. Nur wenn die primäre Leistungspflicht aus irgendwelchen Gründen entfällt, kommt die Ersatzabgabe überhaupt zum Zuge (vgl. EGV-SZ 1994, S. 22 unten, mit Hinweisen, Fettdruck nicht im Original).

c) (...) Soweit sinngemäss eingewendet würde, die Einrichtung von Abstellflächen für Velos/Mofas (anstelle eines Teils der geplanten Gartenterrasse) sei dem Bauherrn aus wirtschaftlichen Gründen (geringeres Sitzplatzangebot) unzumutbar, ist zum einen festzuhalten, dass ein solcher Einwand jedenfalls in substantiierter Form nicht vorgebracht wurde. Zum andern hat ein Bauherr grundsätzlich keinen Anspruch darauf, anstelle der Primärverpflichtung (Abstellplatzerstellung für Fahrräder/Mofas) eine umfangreichere wirtschaftliche Nutzung realisieren zu können, zumal wenn die intensivere wirtschaftliche Nutzung («mehr Sitzplätze in der Gartenwirtschaft») direkte Auswirkungen auf die Primärverpflichtung hat und dem Pflichtigen nach der Praxis sowieso kein Wahlrecht zukommt zwischen Realerfüllung und Ersatzabgabe. (...)

Bei dieser Sachlage ist zusammenfassend nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz II die Sache an die Erstinstanz zur Prüfung der Frage nach den erforderlichen Abstellflächen für Fahrräder zurückgewiesen hat. Für dieses Ergebnis spricht zum einen die Argumentation im angefochtenen RRB (S. 6), wonach die Regelung der Abstellflächen, insbesondere für Fahrräder, in den Autonomiebereich der Gemeinde fällt und mithin die Konkretisierung vorab durch die Vorinstanz I zu erfolgen hat. (...).

d) Nach diesen Ausführungen ist die im angefochtenen RRB angeordnete Rückweisung zu bestätigen. (...)

e) Zu den weiteren Vorbringen der Parteien ist folgendes zu ergänzen, ohne dass diesbezüglich eine abschliessende materielle Beurteilung vorzunehmen ist.

Soweit der Beschwerdeführer rügt, die kommunale Regelung der Abgeltung für fehlende Abstellflächen weise keine hinreichende gesetzliche Grundlage auf, kann hier einstweilen offen bleiben, ob dieser Einwand berechtigt ist. Da die Sache ohnehin an die Erstinstanz zur Behandlung der Primärverpflichtung hinsichtlich der Fahrräder/Mofas zurückzuweisen ist, drängt es sich auf, ihr auch die Behandlung des erwähnten Einwandes gegen die Sekundärverpflichtung (Ersatzabgabe) zu überlassen (vgl. die analoge Argumentation des Bundesgerichts im BGE 1 A. 163/1991 vom 20. Nov. 1992 ...). Soweit der Beschwerdeführer nach den örtlichen Gegebenheiten zur Realerfüllung angehalten werden kann (beispielsweise bei den Abstellplätzen für Fahrräder/Mofas, vgl. oben), erübrigt sich die Behandlung der hinreichenden gesetzlichen Grundlage für die Sekundärverpflichtung (Ersatzabgabe). Erst wenn die Erfüllung der Realerfüllung aus sachlichen Gründen nicht zumutbar ist, stellt sich die Frage nach der Sekundärverpflichtung (Ersatzabgabe). Dabei wird entgegen der sinngemässen Auffassung des Beschwerdeführers bei einem allfälligen Dahinfallen der Sekundärverpflichtung nicht automatisch auch die Primärverpflichtung hinfällig, sondern bleibt letztere weiterhin bestehen. Ist gegebenenfalls die Realerfüllung nicht möglich und ist (in bezug auf die Sekundärverpflichtung) eine hinreichende gesetzliche Grundlage zu verneinen, muss dies zur Folge haben, dass das (Mehrverkehr und damit Abstellplatzbedarf auslösende) Bauvorhaben grundsätzlich nicht bewilligungsfähig ist.

(VGE 1057/97 vom 8. April 1998).

7

Planungs- und Baurecht

– Der sich über sämtliche Etagen erstreckende Vorbau mit einer mittleren Breite von 4.30 m ist kein Erker im Sinne von § 59 PBG, weshalb er bei der Grenzabstandsbemessung einzuberechnen ist.

Aus den Erwägungen:

1. c) Gemäss § 59 Abs. 2 PBG werden über die Fassade vorspringende Gebäudeteile wie Dachvorsprünge, Balkone, Erker usw. beim Grenzabstand nur insoweit mitberechnet, als ihre Ausladung 1.50 m übersteigt. Das Baureglement der Gemeinde Y. wiederholt in Art. 24 Abs. 5 diese Bestimmung, hält zusätzlich jedoch einschränkend fest, dass diese Ausnahmebestimmung auf Vorbauten beschränkt ist, welche einen Drittel der Fassadenlänge nicht überschreiten (mit Ausnahme von Dachvorsprüngen).

Es ist vorliegend grundsätzlich unbestritten, dass die fraglichen Vorbauten nicht mehr als 1.50 m in den Grenzabstand hineinragen. Des weiteren wird von den Parteien nicht in Frage gestellt, dass diese Vorbauten (für sich allein) nicht mehr als einen Drittel der Fassadenlänge überschreiten. Streitig ist jedoch, ob die Vorbauten noch als vorspringende Gebäudeteile bzw. Erker qualifiziert werden können und so bis 1.50 m in den Grenzabstand hineinragen können, oder ob sie der Fassade zuzurechnen sind und den Grenzabstand voll einzuhalten haben.

Die Privilegierung von vorspringenden Gebäudeteilen bei der Messung des Grenzabstandes stellt eine Ausnahmeregelung von der kantonalrechtlichen Mindestabstandsvorschrift dar. In Modifizierung der Auffassung des Regierungsrates dürfen solche Ausnahmebestimmungen jedoch nicht von vornherein eng ausgelegt werden. Auch für Ausnahmeregelungen gelten die allgemeinen Auslegungsgrundsätze, insbesondere die teleologische Methode; auch hier bedarf es eines kritischen Abwägens (vgl. Haller/Karlen, Raumplanungs- und Baurecht, 2. A., Rz. 710 m.H. auf BGE 108 Ia 79; Rhinow/Krähenmann,Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 20B IIIb, 37 IIb).

Die Vorschriften über den Grenzabstand haben nachbarschützende Funktion. Durch sie sollen vor allem die verschiedenen Einflüsse von Bauten und ihre Benutzung auf Nachbargrundstücke gemindert werden, so z.B. der Entzug von Licht, die Beeinträchtigung der Aussicht usw. Die öffentlichen Interessen an den Grenz- und Gebäudeabständen liegen auf den Gebieten der Feuer- und der Gesundheitspolizei, der guten Gestaltung der Siedlungen ohne zu dichte Überbauungen und der Ästhetik (BGE 119 Ia 113, Erw. 3b mit Hinweis auf ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, §§ 163–165, N. 3 mit Hinweisen). Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung von § 59 Abs. 2 PBG ist es, vorspringende Gebäudeteile, welche für sich in der Regel keine wahrnehmbaren zusätzlichen Auswirkungen bezüglich Licht, Aussicht usw. auf die Nachbargrundstücke haben, anderseits aber der Bauästhetik häufig förderlich sind, von der Abstandseinhaltung (teilweise) auszunehmen. Sofern vorspringende Gebäudeteile jedoch so gestaltet sind, dass man einerseits kaum mehr erkennt, dass es sich um vorspringende Gebäudeteile handelt, und diese andererseits ein Ausmass annehmen, dass nicht mehr von keinerlei zusätzlichen Einwirkungen auf das Nachbargrundstück gesprochen werden kann, ist die (teilweise) Ausnahme von den Abstandsvorschriften grundsätzlich nicht gerechtfertigt. Vorliegend erstrecken sich die beiden streitigen Gebäudevorsprünge über beinahe drei Etagen, und sie weisen eine durchschnittliche Breite von 4.30 m auf. Sie schaffen ca. 30 m2 zusätzliche Wohnfläche. Dass es sich bei diesen Vorbauten um Gebäudevorsprünge handelt, ist aufgrund der Tatsache, dass diese bereits 20 bis 60 cm über dem Boden beginnen und ihre untere Kante unter das gewachsene Terrain zu liegen kommt, von den Nachbargrundstücken aus kaum mehr zu erkennen. Der Regierungsrat hält diesbezüglich zu Recht fest, dass die Vorbauten deshalb wie Stufen in der Gebäudefassade wirkten und nicht wie Gebäudevorsprünge.

Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hielt gestützt auf eine analoge Regelung im Planungs- und Baurecht des Kantons Zürich (§ 260 Abs. 3 PBG ZH) in einem ähnlichen Fall fest, dass ein vom zweiten Obergeschoss bis ins Dachgeschoss hinaufreichender, 4.30 m breiter Vorbau kein Erker sei, der den Mindestgrenzabstand unterschreiten dürfe (RB 1989, Nr. 75).

Der Regierungsrat ist im vorliegenden Fall aufgrund der erwähnten Umstände zu Recht der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich gefolgt, weshalb die Feststellung, das Projekt verletze die Grenzabstandsvorschriften in bezug auf die beiden streitigen Vorbauten nicht zu beanstanden ist.

(VGE 1065/97 vom 8. April 1998).

8

Planungs- und Baurecht

– Strassenabstand (§ 65, 68 Abs. 3 PBG).
– Begriff der öffentlichen Strasse (Erw. 4).
– Unterschreitung der Grenzabstände bei einer Privatstrasse (Erw. 5).
– Keine eigenständige Bedeutung einer kommunalen Vorschrift, welche sich mit der kantonalen Mindestvorschrift deckt und im kommunalen Reglement aus Gründen der Lesbarkeit und Verständlichkeit wiederholt wird (Erw. 5, 6).
– Ausnahmesituation verneint (Erw. 7).

Aus den Erwägungen:

4. § 68 Abs. 3 PBG in der alten Fassung besagt, dass unter mehreren anwendbaren Abstandsvorschriften jene vorgeht, die den grössten Abstand vorsieht. Im revidierten, seit 1. Januar 1997 in Kraft gesetzten § 68 Abs. 3 PBG wird zusätzlich neu bestimmt, dass gegenüber öffentlichen Strassen allein der Strassenabstand anwendbar ist.

Der Regierungsrat stellt zu Recht fest, dass in § 68 Abs. 3 PBG mit Abstandsvorschriften auch Strassenabstände gemeint sind (angef. RRB, S. 13f.).

Neu machen die Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht unter Hinweis auf die Strassenverkehrsgesetzgebung geltend, bei der westlich des geplanten Bauvorhabens gelegenen Strasse (Kat.-Nr. ...) handle es sich um eine öffentliche Strasse im Sinne von § 68 Abs. 3 nPBG. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Im PBG wird im Zusammenhang mit öffentlichen Strassen unmissverständlich auf die Vorschriften der Strassengesetzgebung verwiesen (§ 65 Abs. 1 PBG), welche das Begriffsmerkmal der Öffentlichkeit von der Widmung zum Gemeingebrauch abhängig macht (§ 1 StraV, nGS IV 410). Es gibt sowohl von der Gesetzessystematik wie auch vom Gesetzeswortlaut und Gesetzeszweck her keine Anhaltspunkte, den Begriff der Öffentlichkeit im Zusammenhang mit § 68 Abs. 3 nPBG abweichend im Sinne der beschwerdeführerischen Argumentation zu verstehen (vgl. auch Materialien zu PBG-Revision 1996. Der Regierungsrat schlug vor, gegenüber öffentlichen Strassen und Privatstrassen allein den Strassenabstand als anwendbar zu erklären. Erklärend führte er aus, bei Privatstrassen gelte generell ein Mindestabstand von 3 m gemäss § 65 Abs. 2 PBG [RRB Nr. 2138 v. 12.12.1995, S. 31 ...].

§ 65 Abs. 2 PBG bezieht sich klarerweise auf Privatstrassen, die nicht dem Gemeingebrauch gewidmet sind. Die kantonsrätliche Kommission nahm nach einem zusätzlichen Bericht des Justizdepartementes v. 9.2.1996 die Privatstrassen bewusst von der neuen Regelung aus [Protokoll kantonsrätliche Kommission v. 28.2.1996, S. 27], RRB Nr. ???? v. 26.3.1996, S. 3). Dass die fragliche Privatstrasse nicht im Gemeingebrauch steht, ist unbestritten (Vernehmlassung ...). Mithin ist vorliegend sowohl nach dem bisherigen wie nach dem revidierten § 68 Abs. 3 PBG der Strassenabstand von 3 m gemäss § 65 Abs. 2 PBG nur dann massgebend, wenn die übrigen einzuhaltenden Abstände geringer sind.

5. Gegenüber der westseits gelegenen Privatstrasse kann das Bauprojekt einen Grenzabstand von 4.0 m beim südlichen und 4.10 m beim nördlichen Gebäudeteil einhalten (angef. RRB, S. 15). Der kantonale Grenzabstand beträgt 50% der Gebäudehöhe (§ 60 Abs. 1 PBG). Die projektierte Höhe des südlichen Gebäudeteils bemisst sich auf 10.80 m, diejenige des nördlichen Gebäudeteils auf 9.10 m (angef. RRB, S. 15), so dass der einzuhaltende kantonale Grenzabstand im südlichen Bereich 5.40 m (tatsächlich nur 4.0 m) bzw. 4.55 m im nördlichen Bereich (tätsächlich nur 4.1 m) beträgt. Hinzu kommt, dass im nördlichen Bereich der Balkon eine Tiefe von 2.5 m aufweist (Plan ...), so dass gestützt auf § 59 Abs. 2 PBG der Grenzabstand um einen zusätzlichen Meter unterschritten wird (vgl. auch die zutreffenden Ausführungen des Regierungsrates auf Seite 18 des angefochtenen Entscheides). Es steht somit fest, dass einerseits die verlangten kantonalen Grenzabstände grösser sind als der verlangte Strassenabstand von 3 m, und dass anderseits diese Abstände klar unterschritten werden, weshalb das Bauvorhaben – vorbehältlich einer allfälligen Ausnahmebewilligung – allein schon deswegen nicht bewilligungsfähig ist. Eine Bewilligung mit Nebenbestimmungen, die beispielsweise eine Rückversetzung der Westfassade auf das erforderliche Mass gebietet, kommt als mildere Massnahme nicht in Frage.

Die mangelnde Bewilligungsfähigkeit stellt sich zudem noch klarer heraus, wenn die kommunalen Abstandsvorschriften herangezogen werden. Vorab ist festzuhalten, dass der Souverän der Gemeinde X. gleich wie der kantonale Gesetzgeber in Art. 69 Abs. 2 BauR bestimmt, unter mehreren anwendbaren Abstandsvorschriften gehe jene vor, die den grössten Abstand vorsehe. Von der Gesetzessystematik her bezieht sich diese Vorschrift grundsätzlich auch auf die Strassenabstandsvorschriften in Art. 66 BauR. Letztere wiederholen in Absatz 1 und 2 wörtlich § 65 Abs. 1 und 2 PBG. Indem der kommunale Gesetzgeber diese kantonalen Mindestvorschriften übernommen hat, kommt ihnen keine eigenständige Bedeutung zu. Anders liegen die Verhältnisse bei den Grenzabständen, welche über das kantonale Mindestmass hinausgehen. In der Wohnzone W4 sind für den kleinen Grenzabstand 60% der Gebäudehöhe, jedoch mindestens 4.0 m und beim grossen Grenzabstand 100% der Gebäudehöhe, jedoch mindestens 8 m einzuhalten (Art. 97 BauR). Der grosse Grenzabstand ist auf die am stärksten nach Süden gerichtete Längsfassade, der kleine Grenzabstand auf die übrigen Gebäudeseiten einzuhalten. Weist eine Baute nach Osten und Westen orientierte Längsfassaden auf, so ist der grosse Grenzabstand wahlweise gegenüber der einen der beiden Längsfassaden, in der Regel der Westfassade, massgebend. Bei annähernd gleichwertigen Süd- und Westfassaden kann der Gemeinderat die Aufteilung der Summe des grossen und kleinen Grenzabstandes je zur Hälfteauf beide Fassaden gestatten. In Zweifelsfällen bestimmt der Gemeinderat die für den grossen Grenzabstand massgebliche Gebäudeseite (Art. 59 Abs. 2 BauR). In den Wohnzonen erhöhen sich die Grenzabstände für Gebäude, die über 20 m lang sind, auf den betreffenden Längsseiten um einen Viertel der Mehrlänge, jedoch höchstens um 6 m. Bei versetzten, geschweiften oder schief zur Grenze stehenden Bauteilen kann ein Flächenausgleich erfolgen. Dabei darf der Mehrlängenzuschlag teilweise unterschritten werden, wenn die dem Gebäude senkrecht vorgelagerte Grundstücksfläche der sich aus dem Mehrlängenzuschlag ergebenden Freifläche entspricht (Art. 63 Abs. 1 und 3 BauR). Geht man vom für den Beschwer-deführer besten Fall aus, dass westseits bloss der kleine Grenzabstand einzuhalten ist, so beträgt dieser beim südlichen Gebäudeteil 6.48 m (tatsächlich 4.10 m) und beim nördlichen Gebäudeteil 5.46 m (tatsächlich 4 m bzw. 3 m, wenn übermässiger Balkonvorsprung mitberücksichtigt wird). Diese bereits erheblichen Abstandsunterschreitungen würden sich massiv verschärfen, wenn der grosse Abstand (100% der Gebäudehöhe) massgebend wäre (westliche Längsseite = im Regelfall grosser Abstand), was hier indes offenbleiben kann (vgl. hinten Erw. 7). Hinzu kommt noch der Mehrlängenzuschlag (ein Viertel der Mehrlänge von 90 cm = 22,5 cm).

6. Die Beschwerdeführer rügen eine Missachtung des autonomen kommunalen Grenzabstandsrechts und eine Verletzung von § 52 Abs. 3 lit. b nPBG. Art. 66 Abs. 2 BauR (Strassenabstand) sei eine lex specialis und gehe Art. 59 Abs. 2 (grosser/kleiner Grenzabstand) und § 63 BauR (Mehrlängenzuschlag) vor. Im Verhältnis zum kantonalen Recht bzw. zu den kantonalen Mindestgrenzabständen habe § 52 Abs. 3 lit. b nPBG (Unterschreitung der kantonalen Mindestvorschriften) Art. 66 Abs. 2 BauR zwischenzeitlich sanktioniert. Dieser Argumentation kann indes nicht gefolgt werden.

Wie bereits erwähnt, entspricht Art. 66 Abs. 2 BauR wörtlich § 65 Abs. 2 PBG. Es kommt ihm mithin keine eigenständige Bedeutung zu. Aufgrund einer Empfehlung des Justizdepartementes haben vielmehr verschiedene Gemeinden, so auch die Gemeinde X., kantonale Bestimmungen in ihrem Reglement aufgenommen und wörtlich wiederholt, um einerseits die Zusammenhänge zwischen kantonalem und kommunalem Recht aufzuzeigen und um anderseits die Lesbarkeit und Verständlichkeit des Reglementes zu erhöhen (leider fehlt im Baureglement X. eine Kennzeichnung dieser repetierten kantonalen Vorschriften). Beispielsweise stellen im Zusammenhang mit den Abstandsvorschriften blosse Wiederholungen dar: Art. 59 Abs. 1, 3, 4 teilw., Art. 60 Abs. 2 1. Satz, Art. 61, Art. 62, Art. 64, 65, 66 Abs. 1, Art. 67 Abs. 1, Art. 68 BauR. Es kann somit in Art. 66 Abs. 2 BauR schon allein deswegen keine kommunale lex specialis zu anderen kommunalen Abstandsvorschriften erblickt werden. Selbst wenn es sich um kommunales Recht handeln würde, müsste man die Annahme einer lex specialis im Sinne der beschwerdeführerischen Argumentation verneinen, nachdem einerseits unter mehreren anwendbaren Abstands vorschriften jene vorgeht, welche den grössten Abstand vorsieht (Art. 69 Abs. 2 BauR), und anderseits in Art. 66 Abs. 2 BauR keine Abweichung von der generellen Regelung gemäss Art. 69 Abs. 2 BauR normiert wird. Dass Art. 69 Abs. 2 BauR auch für Art. 66 Abs. 2 BauR gilt, ergibt sich sowohl vom klaren Wortlaut wie auch von der Gesetzessystematik her (übergeordnete Marginale für Art. 59 bis 69 BauR: «8. Abstände»). Handelt es sich bei Art. 66 Abs. 2 BauR mithin um keine eigenständige kommunale Norm, fällt die weitere Argumentation mit § 52 Abs. 3 lit. b PBG als nachträgliche Ermächtigung der behaupteten Unterschreitung des kantonalen Strassenabstandes durch eine kommunale Norm zum vornherein in sich zusammen. Abgesehen davon würde auch, wie bereits dargelegt, keine kommunale Spezialnorm vorliegen und es ist auch kein gesetzgeberischer Wille erkennbar, wonach bereits unter dem Regime des alten § 52 Abs. 3 PBG «vorauseilend» eine damals klarerweise unzulässige Unterschreitung von Strassenabständen, zumal in Wohnzonen, vom Gemeindesouverän normiert wurde.

Unbehelflich ist der Einwand, Art. 66 BauR mache nur Sinn, wenn gegenüber Strassen kein kleiner und grosser Grenzabstand einzuhalten und kein Mehrlängenzuschlag zu machen sei. Wenn stets ein Grenzabstand von mindestens 4 m oder 8 m einzuhalten sei, könnte in den meisten Zonen der Strassenabstand von 3 m und das Vorbaurecht in den Strassen- und Trottoirraum gar nie konsumiert werden. Zum einen ist hier auf die Nebenbauten hinzuweisen, welche bis 2.5 m an die Grenze gebaut werden dürfen, bei schriftlicher Einwilligung des Nachbarn sogar bis an die Grenze (§ 61 Abs. 1 und 3 PBG). In solchen Fällen geht der Strassenabstand vor (betr. auskragende Gebäudeteile siehe EGV-SZ 1991, S. 14). Zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass der Strassenabstand kein Grenzabstand ist. Er definiert sich vielmehr als Abstand zwischen Fassade und Fahrbahnrand. Verläuft die Grenze nicht gleich wie der Fahrbahnrand, kommt bei dem Gemeingebrauch nicht gewidmeten Privatstrassen ebenfalls der Strassenabstand von 3 m zum Tragen, wenn er durch den Grenzabstand oder andere anwendbare Abstände nicht eingehalten ist.

Indem der Gemeinderat auf seine bisherige Praxis verweist, kann für den vorliegenden Fall nichts abgeleitet werden, soweit diese Praxis der dargelegten Rechtslage widerspricht. Der Hinweis auf VGE 591/91 v. 31.12.1991 betr. einen Fall in der Gemeinde Y. ist ebenfalls unbehelflich. In jenem Fall wird – im Gegensatz zum vorliegenden – der kantonale Mindestgrenzabstand eingehalten. Zudem kannte das damals geltende kommunale Baureglement der Gemeinde Y. keine § 68 Abs. 3 PB entsprechende Bestimmung. Wie sich die Rechtslage heute in der Gemeinde Y. darstellt, ist im übrigen nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

7. Der Regierungsrat hat eine Ausnahmesituation verneint (angef. RRB, S. 19ff.). Mit einer vorhandenen Länge von ungefähr 45 m und Breiten von rund 17 m im nördlichen bis rund 29 m im südlichen Teil besitze die Liegenschaft nicht eine Gestalt, die eine sinnvolle und zufriedenstellende Bebauung als praktisch unmöglich erscheinen lasse. Von einer eigentlichen Senke könne nicht gesprochen werden. Der Bauherrschaft gehe es offensichtlich darum, das Baugrundstück maximal zu nutzen.

In der Beschwerdeschrift machen die Beschwerdeführer unter Hinweis auf BGE 1 P. 612/1995 v. 23.5.1996, E. 3e, geltend, gegenüber der Wohnliegenschaft sei der Grenzabstand eingehalten bzw. die Westseite des Bauvorhabens grenze an eine Strassenparzelle. Im erwähnten Bundesgerichtsentscheid ging es um eine Dachaufstockung in der Kernzone. Das Bundesgericht attestierte dem kantonalen Ausnahmebewilligungsentscheid Willkürfreiheit. Es hielt fest, die besonderen, eine Dispenserteilung rechtfertigenden Verhältnisse seien darin zu sehen, dass die Grundstücke der Prozessbeteiligten nicht unmittelbar aneinander grenzten, sondern durch eine – wohl dem Gemeinwesen gehörende – Wegparzelle getrennt werden. Da allein der «Einschub» dieses Wegs zu den beanstandeten Grenzabstandsunterschreitungen führe und die Grenzabstände bei Zuschlagen der Wegfläche zu den Baugrundstücken trotz gleichem Standort und gleichem Volumen der Bauten eingehalten wären, verstosse die Ausnahmebewilligung im Ergebnis nicht gegen das Willkürverbot. Im übrigen hätte der Wegeigentümer nicht Beschwerde erhoben. Zu beachten sei in diesem Zusammenhang insbesondere auch, dass das Bauvorhaben den Gebäudeabstand einhalte. Ein Vergleich mit dem vorliegenden Bauvorhaben zeigt einige nicht unwesentliche Unterschiede auf: während im zit. Bundesgerichtsfall eine Aufstockung in der Kernzone zur Diskussion stand, geht es hier um ein Neubauprojekt in der Wohnzone W4. Im Vergleichsfall grenzte das Bauvorhaben an eine öffentliche Wegparzelle, dessen Eigentümer keine Einsprache erhob. In casu haben die Eigentümer der nicht dem Gemeingebrauch gewidmeten Privatstrasse Einsprache erhoben. Nicht aktenkundig ist, ob der Gebäudeabstand zwischen den Wohnhäusern der Parteien eingehalten würde; die Beschwerdeführer machen dies nicht geltend. Das angeführte Präjudiz kann somit nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Fall bezogen werden. Dies um so mehr nicht, als das Bundesgericht mit BGE 1 A. 118/1995 und 1 P. 320/1995 vom 19.3.1996 (also nur 2 Monate vor dem oben angeführten BGE) einen Verwaltungsgerichtsentscheid aufhob, mit welchem eine Ausnahmebewilligung für eine Grenzabstandsunterschreitung bestätigt wurde (2.4 bzw. 2.55 m statt 4.3 m Grenzabstand, Firsthöhe ca. 12.5 m über gew. Terrain, vgl. zit. BGE, S. 15, 10; Gebäudeabstand offenkundig eingehalten, Parzelle des beschwerdeführenden Nachbarn wegen der dazwischen liegenden Kantonsstrasse ca. 8–9 m von Baugrundstück entfernt, siehe zit. BGE, S. 10). In jenem Fall ging es um ein Mehrfamilienhaus in der Zone WG3, welches auf einem für diese Zone schmalen, zwischen See und Kantonsstrasse situierten Grundstück geplant war (betr. Bautiefe siehe unten). Das Verwaltungsgericht befand, die besondere Situation sei durch die Grundstücksform und Grundstückslage sowie durch die aktuelle Zonierung (WG 3) gegeben.

Eine Beeinträchtigung von privaten und öffentlichen Interessen sei nicht auszumachen, zumal die bestehenden Häuser auf der anderen Strassenseite sich erhöht an einem Hang befinden würden (VGE 619/90 v. 26.2.1991, E. 4, Prot. S. 251, VGE 718/92 v. 9.6.1993, E. 5a, Prot. S. 659; VGE 675/94 usw. v. 10.3.95, E. 7a, Prot. S. 336). Im weiteren führte das Verwaltungsgericht in einem Folgeentscheid aus (worauf das Bundesgericht explizit Bezug nimmt, siehe zit. BGE, S. 17), wenn der benachbarte Beschwerdeführer behaupte, das fragliche Grundstück könne ohne Ausnahmebewilligung für den Strassen- und Seeuferabstand mit einem gefälligen Einfamilienhaus oder einem Badehaus überbaut werden, so sei dem zweierlei entgegenzuhalten. Das Grundstück befinde sich zum einen in der Zone WG3 und nicht in der Einfamilienhauszone. Zum anderen beziehe sich die Ausnahmebewilligung für den Seeuferabstand (PS.: auf die Rüge betr. Seeuferabstand ist das Bundesgericht nicht eingetreten) auf einen 20 m und nicht nur 7.5 m breiten Uferbereich. Die Bautiefe betrage an der breitesten Stelle etwas mehr als 20 m, ohne Ausnahmebewilligung könne die Parzelle somit nicht überbaut werden (VGE 718/92 v. 9.6.1993, E. 4h/ee, Prot. S. 658). Das Bundesgericht hielt in seinem Entscheid vom 19.3.1996 fest, eine Ausnahmebewilligung bezwecke, im Einzelfall Härten und offensichtliche Unzweckmässigkeiten, d.h. offensichtlich ungewollte Wirkungen einer Regel zu beseitigen, die mit deren Erlass nicht beabsichtigt waren. Sie dürfe dagegen nicht eingesetzt werden, um generelle Gründe zu berücksichtigen, die sich praktisch immer anführen liessen, weil auf diesem Wege das Gesetz selber abgeändert würde (BGE 117 Ia 141, E. 4 mit Hinweisen). Die vom Verwaltungsgericht erwähnten Besonderheiten des Baugrundstücks seien grundsätzlich geeignet, besondere Verhältnisse im Sinne von § 73 Abs. 1 PBG zu begründen. Namentlich liege die Annahme einer Ausnahmesituation nahe, wenn bei Beachtung aller Bauvorschriften die Überbauung einer Parzelle unmöglich sei. Andererseits ergäben sich aus wirtschaftlichen Überlegungen, vor allem aus dem Bestreben nach einer maximalen Ausnützung des Baulandes, keine besonderen Verhältnisse (BGE 107 Ia, S. 214ff.). Wörtlich führte das Bundesgericht zur Frage der besonderen Verhältnisse aus (S. 18): «Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, ohne Ausnahmebewilligung von den Abstandsvorschriften lasse sich das Baugrundstück nicht überbauen. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, eine kleinere Baute würde zumindest mit einer massvolleren Inanspruchnahme von Ausnahmen zu Rande kommen. Mit diesem Argument hat sich das Verwaltungsgericht nicht auseinandergesetzt. Nachdem § 73 Abs. 1 PBG Ausnahmebewilligungen (nur) zulässt, ‹wenn und soweit› besondere Verhältnisse es rechtfertigen, wäre es indes angezeigt gewesen, sorgfältig zu prüfen, ob auch die Unterschreitung zwingend notwendig sei. Dabei wäre in Rechnung zu stellen gewesen, dass durch die Beschränkung der Höhe der Baute der Grenzabstand auf 3 m gesenkt werden kann. Dass damit eine Einbusse gegenüber der zonenplanerisch zulässigen Ausnützung verbunden wäre, ist wie erwähnt kein ausreichender Grund für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung. Das Verwaltungsgericht hat auch nicht dargelegt, dass damit für die Bauherrschaft eine besondere Härte im Sinne von § 73 Abs. 1 lit. a PBG verbunden wäre.»

Im Anschluss an diesen Bundesgerichtsentscheid führte das Verwaltungsgericht in der gleichen Angelegenheit in VGE 564/96 v. 19.9.1996, E. 3 (Prot. S. 1005f.) aus, nach konstanter Rechtsprechung gelte als Rechtsfrage, ob die besonderen Verhältnisse, welche eine Ausnahmebewilligung rechtfertigten, gegeben seien. Erst wenn diese Frage zu bejahen sei und somit die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung erfüllt seien, stelle sich die zweite Frage, durch welche Abweichungen von der gesetzlichen Regelung der Ausnahmesituation Rechnung zu tragen sei. Dies sei dann Ermessensfrage (vgl. EGV-SZ 1990, S. 57 mit weiteren Zitaten). Diese Rechtsprechung habe schon unter dem alten Baugesetz bis 1. September 1988 gegolten. Im neuen PBG sei nun die neue Formulierung «wenn und soweit besondere Verhältnisse es rechtfertigen» eingeführt worden. Aufgrund der Gesetzesentstehung müsse man zwar annehmen, dass der Gesetzgeber die Voraussetzungen für die Ausnahmebewilligung inhaltlich nicht abändern wollte. Unbesehen davon sei aber – worauf das Bundesgericht besonderes Gewicht lege – stets zu berücksichtigen, dass die Umschreibung des unbestimmten Rechtsbegriffes der «besonderen Verhältnisse» auch ein begrenzendes Moment («soweit») beinhalte. Wenn mithin beispielsweise Form und Lage eines Grundstückes eine gemäss aktueller Zonierung mögliche Geschosszahl oder Gebäudehöhe verunmöglichen, so sei dies für sich allein noch keine Ausnahmesituation. Vielmehr sei anhand des konkreten Projektes und allenfalls weiterer Umstände zu prüfen, ob bei einer Bauverweigerung eine unzumutbare Härte oder eine andere Ausnahmesituationsvoraussetzung zu bejahen sei. Auf dieser Entscheidungsebene (Ausnahmesituation ja oder nein?) spielten die wesentlichen Interessen von Nachbarn sowie öffentliche Interessen noch keine Rolle. Sie seien im Rahmen der Ermessensfrage, wie der Ausnahmesituation Rechnung zu tragen sei, mitzuberücksichtigen (VGE 554/93 v. 23.7.1993, Prot. S. 916). Im konkreten Fall stellte das Verwaltungsgericht fest, mit der Gebäudehöhenreduktion um ein Vollgeschoss von ca. 2.7 m würde sich der erforderliche Grenzabstand um ca. 1.35 m auf 2.95 m reduzieren, womit der Mindestabstand von 3 m zum Tragen käme. Eine Verschiebung der Nordfassade auf die 4.3 m Abstandslinie würde den Gebäudegrundriss erheblich schmälern, weil im Südbereich die kommunale Seeuferlinie einzuhalten sei. Abgesehen davon wäre damit die Gestaltungsproblematik vor allem der Nordfassaden aber auch der Schmalseiten noch nicht gelöst. Die Einschränkung des Grundrisses könne der Bauherrschaft nicht zugemutet werden. Sie würde eine unzumutbare Härte darstellen. Damit sei aber für das zu beurteilende Projekt noch keine Ausnahmesituation erstellt. Die Rücksetzung der Nordfassade dränge sich vor allem auf, weil die Bauherrschaft die in der Zone WG3 höchstzulässige Vollgeschosszahl ausnützen wolle. Das Bestreben nach einer maximalen Ausnützung bzw. die Einbusse gegenüber der zonenplanerisch zulässigen Ausnützung vermöge jedoch keine Ausnahmesituation zu begründen. Nachdem andere Gründe für die konkrete Unterschreitung des Grenzabstandes nicht ersichtlich seien, müsse die Ausnahmesituation deshalb verneint und in Gutheissung der Beschwerde die angefochtene Baubewilligung aufgehoben werden.

Nebst den bereits dargelegten Abstandsvorschriften, welche (ohne Berücksichtigung des Mehrlängenzuschlages von 22 cm und der übermässigen Balkonauskragung im nördlichen Gebäudeteil) mit 6.7 m (wenn grosser Grenzabstand, wofür der Regelfall und der fehlende grosse Grenzabstand gegen Osten sprechen, vgl. angef. RRB, S. 19) bzw. 2.38 m (wenn kleiner Grenzabstand) im südlichen Gebäudebereich und 5.1 m (wenn grosser Grenzabstand) bzw. 1.46 m (wenn kleiner Grenzabstand) im nördlichen Bereich massiv bzw. erheblich unterschritten werden, sind in der Zone W4 folgende Maximalmasse zu beachten: max. 4 Vollgeschosse, max. Ausnützungsziffer 0.7, max. Gebäudelänge 50 m, max. Gebäudehöhe 13 m, max. Firsthöhe 16 m (Art. 97). Hinsichtlich Vollgeschosszahl (3, siehe kommunaler Prüfungsbericht in Bauakten), Gebäudehöhe (10.80 m und 9.10 m), Firsthöhe (14.20 m und 9.70 m) werden die Maximalmasse bzw. -grössen nicht vollumfänglich ausgeschöpft. Hinsichtlich der Ausnützung hingegen beabsichtigen die Beschwerdeführer das 976,0 m2 grosse Grundstück maximal zu nutzen. Die AZ 0.7 kann sogar nur mittels Nutzungstransfer und Reduzierung der projektierten 41/2- Zimmer-Wohnung im Erdgeschoss in eine 21/2-Zimmer-Wohnung (verbunden mit einem Zweckentfremdungsverbot für den ausgeschiedenen Bastelraum/Abstellraum) eingehalten werden (angef. RRB, S. 23). Die augenfällige Unausgewogenheit zwischen Ausnützung und Grenzabständen hängt zur Hauptsache mit der länglichen Grundstücksform zusammen (siehe oben und angef. RRB, S. 22). Dieser Umstand begründet gemäss der dargelegten Rechtsprechung jedoch noch keine Ausnahmesituation. Wenn das konkrete Projekt deswegen unbewilligt bleibt, entsteht mit anderen Worten für die Beschwerdeführer keine unzumutbare Härte. Gleiches gilt im Zusammenhang mit der angrenzenden Strassenparzelle. Aufgrund der beiden dargelegten, fast gleichzeitig ergangenen Bundesgerichtsurteile wird zwar nicht klar, ob und unter welchen Voraussetzungen angrenzende öffentliche Strassenparzellen im Zusammenhang mit Ausnahmebewilligungen für unterschrittene Grenzabstände besondere Verhältnisse implizieren (vergleichbare Fälle werden inskünftig dahinfallen, da neuerdings gegenüber öffentlichen Strassen der Strassen- und nicht der Grenzabstand massgebend ist, § 68 Abs. 3 PBG). Im vorliegenden Fall liegen die Verhältnisse – wie bereits erwähnt – jedoch anders. Die Bauliegenschaft, auf welcher ein Neubauprojekt verwirklicht werden soll, wird nördlich über die öffentliche ...strasse erschlossen. Die westlich angrenzende Strassenparzelle Kat.-Nr. ... ist dagegen eine nicht dem Gemeingebrauch gewidmete Privatstrasse. Sie ist im Miteigentum der beschwerdegegnerischen Stockwerkeigentümergemeinschaften (angef. RRB, S. 7). Bei dieser Ausgangslage ginge es nicht an zu argumentieren, allein der «Einschub» dieser Strasse führe zur beanstandeten Grenzabstandsunterschreitung, und damit würden besondere Verhältnisse begründet. Es handelt sich hier vielmehr um ein Privatgrundstück, das, wie jedes andere ohne Hochbaute, bei der Beurteilung der Ausnahmesituation ein Nachbargrundstück nicht in eine bessere Ausgangslage zu versetzen vermag (offen bleiben kann, ob allenfalls das Institut der ungleichen Verteilung des Grenzabstandes beansprucht werden könnte, § 62 PBG). Bezeichnenderweise sind bei der Revision von § 68 Abs. 3 PBG nur die Strassenabstände gegenüber öffentlichen Strassen den Grenzabständen vorgezogen worden (vgl. vorn Erw. 4).

Aus den dargelegten Gründen ergibt sich somit, dass mit Blick auf das konkrete Bauvorhaben keine Ausnahmesituation gegeben ist, weshalb der Regierungsrat zu Recht eine Ausnahmebewilligung verweigerte. Daran vermögen die Ausführungen der Beschwerdeführer nichts zu ändern. Insbesondere kann nicht von geringfügigen Unterschreitungen ausgegangen werden, und die behauptete Senke ist im vorliegenden Zusammenhang unbedeutend. Ob bei einem reduzierten Bauvorhaben das weiterhin den Grenzabstand unterschreitet, allenfalls eine Ausnahmesituation zu bejahen wäre, ist hier nicht zu beurteilen.

(VGE 1048/97 vom 6. Februar 1998).

9

Planungs- und Baurecht

– § 41 PBG (Mitbenützung privater Erschliessungsanlagen durch Dritte) dient nicht für eine komfortablere Erschliessung.

Aus den Erwägungen:

1. Der Gemeinderat kann die Eigentümer und direkten Anstösser bestehender privater Erschliessungsanlagen verpflichten, die Mitbenützung und den Ausbau durch Dritte gegen volle Entschädigung zu dulden (§ 41 Abs. 1 PBG in der Fassung vom 8. Mai 1996, in Kraft seit 1.1.1997). Können sich die Beteiligten nicht einigen, enteignet der Gemeinderat die erforderlichen Rechte zugunsten des interessierten Dritten und veranlasst nach Bezahlung der Entschädigung die Eintragung ins Grundbuch (§ 41 Abs. 2 PBG). Die Entschädigung wird, sofern sich die Beteiligten darauf nicht einigen können, auf Begehren des Enteigneten, des Dritten oder der Gemeinde von der nach dem Enteignungsrecht zuständigen Schätzungskommission festgesetzt. Sie legt auch den Beitrag des Dritten an die Kosten des Unterhalts fest (§ 41 Abs. 3 PBG). (...)

3. Folgt man dem blossen Wortlaut von § 41 Abs. 1 PBG, so hängt die Mitbenützung (und der allfällige Ausbau) einer bestehenden privaten Erschliessungsanlage durch Dritte von folgenden Voraussetzungen ab:

– sie muss für den betroffenen Grundeigentümer zumutbar sein,

– der betroffene Grundeigentümer hat sie nur gegen volle Entschädigung zu dulden,

– sie muss für eine landsparende oder zweckmässige technische Lösung notwendig sein.

Nicht ausdrücklich erwähnt wird, dass ein Vorgehen nach § 41 Abs. 1 PBG nur dann in Frage kommt, wenn es zur Schaffung einer hinreichenden Erschliessung und mithin zur Herbeiführung der Baureife für ein Drittgrundstück erforderlich ist. Diese von den Vorinstanzen angenommene Voraussetzung ist jedoch zutreffend. § 41 PBG gehört einerseits systematisch zu den Bestimmungen über die Erschliessungspflicht (§§ 38–43 PBG, vgl. den Titel B vor § 38) und steht anderseits in einem sachlichen Bezug zu § 53 PBG, welcher besagt, dass Bauten und Anlagen nur auf gemäss § 37 Abs. 1 PBG erschlossenen Grundstücken errichtet werden dürfen. Gemäss § 37 Abs. 1 PBG ist Land erschlossen, wenn es für die betreffende Nutzung genügend zugänglich ist und die erforderlichen Wasser-, Energie- sowie Abwasserleitungen so nahe heranführen, dass ein Anschluss ohne erheblichen Aufwand möglich ist. Mit anderen Worten soll § 41 PBG immer dort zu einer private Erschliessungsanlagen Dritter beanspruchenden Lösung Hand bieten (vorausgesetzt die übrigen Erfordernisse sind erfüllt), wo sonst eine Bewilligung für eine Überbauung oder eine bestimmte Nutzung eines Grundstückes mangels Baureife nicht möglich wäre. Hingegen ist es nicht Sinn und Zweck von § 41 PBG, eine (wenn allenfalls auch bloss formal bzw. gestützt auf die Besitzstandsgarantie) als baureif akzeptierte Überbauung und Nutzung mit einer besseren, komfortableren Erschliessung zu versehen. Für bestehende Überbauungen und Nutzungen kann § 41 PBG dann angerufen werden, wenn eine verbindliche, im öffentlichen Recht begründete Sanierungspflicht der Erschliessung ansteht (z.B.: Anschluss an eine Gemeindekanalisation über eine private Drittleitung, vgl. VGE 559/96 v. 3.9.1997; VGE 1043/97 v. 19.12.1997).

Im vorliegenden Fall wird unbestrittenermassen die hinreichende Erschliessung der vorhandenen Überbauung auf der Liegenschaft der Beschwerdeführer von Seiten der Behörde weder in Frage gestellt (Besitzstandsgarantie), noch wurde sie bei dem 19.. bewilligten ...anbau als ungenügend taxiert (...). Es steht auch sonst keine rechtliche Sanierungspflicht der Erschliessung zur Diskussion. Bei dieser Sachlage können sich die Beschwerdeführer somit nicht auf § 41 Abs. 1 PBG berufen. Die Beschwerde ist deshalb als unbegründet abzuweisen.

(VGE 1060/97 vom 8. April 1998).

10

Planungs- und Baurecht

– Gestaltungsplanpflicht (§ 24 Abs. 4 PBG).
– Mehrere Gestaltungspläne für ein Gebiet mit Gestaltungsplanpflicht? Übergreifende Anordnung? (Erw. 2 b).

Aus den Erwägungen:

2. b) Die Rüge der äusseren Abstandsverletzung betreffend Gebäude D (im Gestaltungsplangebiet West liegend) gegenüber dem Gestaltungsplangebiet Ost hängt damit zusammen, dass über Kat.-Nr. ..., welche Liegenschaft der Gestaltungsplanpflicht unterstellt ist, zwei separate Gestaltungspläne erlassen werden. Die Beschwerdegegner hatten vorerst die Absicht, nur den Gestaltungsplan Ost aufzulegen, da zunächst allein für dieses Gebiet die Verwirklichung der Überbauung zur Diskussion steht. Der Gemeinderat erachtete jedoch eine Gesamtplanung als erforderlich, da für das Areal ... die Gestaltung als Dorfkern unter Berücksichtigung der baulichen Umgebung zu konzipieren sei (...). In der Folge kam es zur vorliegenden Gesamtplanung, jedoch mit zwei separaten Gestaltungsplänen bzw. Gestaltungsplangebieten.

aa) Vorab ist festzuhalten, dass ein Gestaltungsplan nicht notwendigerweise das gesamte, mit einer Gestaltungsplanpflicht überlagerte Gebiet zu umfassen hat. Es können nebeneinander mehrere Gestaltungspläne erlassen werden, sofern die Voraussetzungen der Mindestfläche und der Grundeigentümerzustimmung erfüllt sind (VGE 806, 807/96 v. 17.1.1997, Prot. S. 80f., E. 5 = EGV-SZ 1997, Nr. 9; BGE v. 13.8.1997 i.S. S. und Mitbeteiligte, Erw. 5, siehe auch unten lit. cc). Daran vermag Anhang E des Baureglementes, dem hier bloss Richtplancharakter zukommt, nichts zu ändern.

Alsdann ist zu erwähnen, dass in einem Gestaltungsplan keine rechtsverbindlichen Anordnungen getroffen werden können, welche sich auf ausserhalb des Gestaltungsplanareals befindliche Liegenschaften beziehen (VGE 530/96 v. 29.8.1996, Prot. S. 929, E. 4c).

bb) Wenn nun der Gestaltungsplan West in der vorliegenden Ausgestaltung allein erlassen würde, so wäre beispielsweise nicht sichergestellt, dass ausserhalb des Plangebietes West die Einhaltung des erforderlichen Gebäudeabstandes betreffend Gebäude D gewährleistet wäre. Ob mittels dienstbarkeitlicher Sicherstellung dennoch der Plan erlassen werden dürfte, kann hier offen bleiben.

Wenn statt zwei nur ein Gestaltungsplan über die Gesamtfläche der (...) erlassen würde, wäre einerseits die Unterschreitung des Gebäudeabstandes zulässig, und anderseits die Einhaltung des genehmigten gesamtheitlichen Gestaltungsplanes sichergestellt.

cc) Vorliegend werden gleichzeitig zwei rechtlich separate, inhaltlich aber aufeinander abgestimmte Gestaltungspläne (z.B. bei Tiefgarage, ...) erlassen. Es stellt sich nun die Frage, ob einerseits zwischen zwei Gestaltungsplangebieten ebenfalls Ausnahmen im Sinne von Art. 53 Abs. 2 BauR zulässig sind (z.B. Unterschreiten des Gebäudeabstandes) und wie die rechtliche Sicherstellung der perimeterübergreifenden Planelemente zu gewährleisten ist (z.B. gemeinsame Tiefgarage).

Gegen die Anwendung von Art. 53 Abs. 2 BauR spricht, dass rechtlich zwei separate Perimetergebiete vorliegen und dass Sonderbauvorschriften sich grundsätzlich nur auf das betreffende Perimetergebiet beziehen. Für die Anwendung der fraglichen Bestimmung ist anzuführen, dass es sich faktisch um einen Gestaltungsplan mit einer gesamtheitlichen Planung handelt (was allerdings die rechtliche Trennung in zwei Perimetergebiete bei gleichzeitigem Erlass als sachlich fragwürdig erscheinen lässt, zumal auch das Bundesgericht im bereits erwähnten Urteil vom 13. August 1997, E. 4b in fine, zur Rüge, bei einer Gestaltungsplanpflicht müsse ein Gestaltungsplan für das ganze Gebiet erlassen werden, da sonst die mit der Gestaltungsplanpflicht verfolgten öffentlichen Interessen unterlaufen werden könnten, ausführte, dieser Einwand sei nicht ganz von der Hand zu weisen, die gegenteilige Ansicht erscheine aber nicht als willkürlich, da nicht ausgeschlossen sei, die öffentlichen Interessen auch bei Festsetzung mehrerer Gestaltungspläne zu wahren; der Gemeinderat habe für eine Abstimmung der Gestaltungspläne zu sorgen). Diese tatsächlichen Verhältnisse (gesamtheitliche Planung, gleichzeitiger Erlass) einerseits und die Zweckbestimmung von Art. 53 Abs. 2 BauR (Gewährung von Ausnahmen bei durch Gestaltungsplan erzielten wesentlichen Vorteilen) anderseits gestatten es grundsätzlich, auch zwischen zwei aneinandergrenzenden, gleichzeitig erlassenen Plangebieten Ausnahmen nach Art. 53 Abs. 2 BauR zuzugestehen (in diesem Sinne auch der Regierungsrat, vgl. Vernehmlassung S. 2 oben; ob diese Rechtsanwendung bei nicht gleichzeitig erlassenenen Gestaltungsplänen ebenfalls gilt, kann hier offen-bleiben).

Die Frage der Sicherstellung der perimeterübergreifenden Planelemente drängt sich im Zusammenhang mit möglichen, auf ein Gestaltungsplangebiet bezogenen Abänderungs- und Aufhebungsbegehren auf. Die Gefahr, dass durch solche Begehren die gegenseitige Abstimmung der beiden Plangebiete und mithin die Gesamtplanung in Frage gestellt werden könnte, ist aus nachfolgenden Gründen sehr gering und erfordert im jetzigen Stadium keine flankierenden Massnahmen. Vorab ist festzustellen, dass über beide Plangebiete hinweg die Gestaltungsplanpflicht gilt. Damit ist die Beständigkeit der gleichzeitig erlassenen, aufeinander abgestimmten Gestaltungspläne im besonderen Masse gewährleistet. Selbst wenn die Gemeindeversammlung die Gestaltungsplanpflicht aufheben sollte, für welchen Schritt aus heutiger Sicht kein sachlicher Anlass besteht, könnte die Gemeindeversammlung in einem weiteren Schritt beim Erlass oder bei der Änderung des Zonenplanes die Aufhebung des Gestaltungsplanes nur beschliessen, sofern dadurch der Grundsatz von Treu und Glauben nicht verletzt wird (§ 31 Abs. 2 PBG). Eine Aufhebung des Gestaltungsplanes durch den Gemeinderat nach Anhörung der Grundeigentümer setzt wiederum voraus, dass innert fünfzehn Jahren seit Inkrafttreten nicht in wesentlichen Teilen mit der Verwirklichung begonnen wurde (§ 31 Abs. 1 PBG). Im weiteren kann ein Gestaltungsplan auf Antrag einzelner Grundeigentümer nur aufgehoben werden, wenn bereits erstellte Bauten und Anlagen dem geltenden Planungs- und Baurecht entsprechen und berechtigtes Vertrauen in den Plan nicht verletzt wird (§ 24 Abs. 1 PBV). Das Gesuch um Aufhebung ist zudem gemäss § 30 Abs. 2 PBV öffentlich aufzulegen (betr. contrarius actus siehe auch VGE 602/89 v. 29.5.1990, E. 4c/aa, Prot. S. 573 mit Hinweisen). Selbstredend hat der Gemeinderat analog zum Erlassverfahren beim Aufhebungsverfahren die gesamtplanerischen bzw. perimeterübergreifenden Aspekte in den Entscheidungsprozess miteinzubeziehen. Dieselben Vorgaben wie beim Aufhebungsverfahren sind sinngemäss auch bei Planänderungen zu beachten. Schliesslich hat der Gemeinderat auch als Baubewilligungsbehörde darauf zu achten, dass die planübergreifende Koordination stets gewährleistet bleibt. So kann sich möglicherweise im Baubewilligungsverfahren aufdrängen, dass bei der Bewilligung von Bauten und Anlagen des Plangebietes Ost der Gebäudeabstand für das noch nicht erstellte Gebäude D im Plangebiet West mittels vor Baubeginn abzuschliessendem und im Grundbuch einzutragendem Dienstbarkeitsvertrag sichergestellt wird (analog wäre dies in Betracht zu ziehen, wenn das Gebäude vor den Bauten und Anlagen im Plangebiet Ost erstellt würde).

(VGE 1027/98 vom 18. September 1998).

11

Gemeinderecht

– Die Übertragung von Entscheidungsbefugnissen vom Gemeinderat an die Gemeindeversammlung ist ausgeschlossen; ein Initiativbegehren, welches in den Kompetenzbereich des Gemeinderates eingreift, ist unzulässig (Erw. 4).
– Ein Initiativbegehren um Erlass eines Erschliessungsplanes muss grundsätzlich die Herbeiführung der Baureife für eine bestimmte Bauzone zum Gegenstand haben (Erw. 5c).
– Eine höherrangige Strasse muss nicht zwingend dem allgemeinen Fahrverkehr offen stehen; dies gilt insbesondere für kurze Verbindungsstrassen in Kern- oder Zentrumszonen (Erw. 6).

Aus den Erwägungen:

2. a) Gemäss § 73 Abs. 1 der kantonalen Verfassung (KV) ist jeder Stimmberechtigte befugt, beim Bezirksrat oder Gemeinderat ein schriftliches Initiativbegehren einzureichen, welches sich auf einen Gegenstand bezieht, der in die Zuständigkeit der Bezirksgemeinde oder der Gemeindeversammlung fällt. Gemäss Absatz 2 Satz 2 dieser Bestimmung kann ein Initiativbegehren, welches den Erlass oder die Abänderung einer Verordnung anbegehrt, nur in der Form der allgemeinen Anregung gestellt werden.

b) Nach § 8 Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation der Gemeinden und Bezirke (GOG, nGS I-65) sind Initiativbegehren dem Gemeinderat schriftlich einzureichen. Der Gemeinderat tritt auf ein Initiativbegehren nicht ein, wenn es sich nicht auf einen Gegenstand bezieht, zu dessen Behandlung die Gemeindeversammlung zuständig ist, der Grundsatz der Einheit der Materie nicht gewahrt ist, dem Bundes- oder kantonalen Recht widerspricht oder einen unmöglichen Inhalt aufweist (vgl. § 8 Abs.1 Satz 2 GOG).

3. a) Die Vorinstanz kam zum Ergebnis, dass das Initiativbegehren ungültig ist. (...)

4. a) Gegenstand einer Initiative kann nur sein, was in den Zuständigkeitsbereich der Gemeindeversammlung fällt (vgl. § 73 Abs. 1 KV). Die Befugnisse der Gemeindeversammlung sind in § 88 KV und darauf abgestützt in § 7 GOG abschliessend aufgezählt. Die Übertragung von Entscheidungsbefugnissen von der Gemeindeversammlung an den Gemeinderat ist, abgesehen vom gesetzlich vorgesehenen Sonderfall der Dienst- und Gehaltsordnung (§ 7 Abs. 2 GOG), ausgeschlossen. Die Übertragung von Entscheidungsbefugnissen vom Gemeinderat an die Gemeindeversammlung ist gänzlich ausgeschlossen (vgl. Huwyler, Das Gemeindeorganisationsgesetz, Referat 1977, S. 21). Die Aufgaben der Gemeindeversammlung lassen sich gliedern in:

– Rechtsetzungskompetenzen (§ 88 lit. a KV, § 7 Abs. 1 lit. a, b, i und Abs. 2 GOG);

– Wahlkompetenzen (§ 88 lit. b–d KV; § 7 Abs. 1 lit. c, d GOG);

– Finanzkompetenzen (§ 88 lit. e, f KV; § 7 Abs. 1 lit. e, f, g, h, k);

– Weitere Kompetenzen (Errichtung von selbständigen und unselbständigen Anstalten, Beitritt zu Zweckverbänden, Erteilung Gemeindebürgerrecht § 7 Abs. 1 lit. l, m GOG).

Der Gemeinderat ist das vollziehende und verwaltende Organ der Gemeinde (§ 89 Abs. 2 KV, § 31 Abs. 1 GOG). Ihm stehen alle Befugnisse zu, die nicht durch kantonales Recht einem andern Gemeindeorgan zugewiesen sind (§ 89 Abs. 3 KV = sogenannte Kompetenzkompetenz). Alle Akte, die in Form einer Verfügung ergehen, sind typische Exekutivakte, welche dem Gemeinderat zustehen.

Strassenhoheitsbefugnisse gemäss Art. 3 SVG sind Verwaltungsakte, die in Verfügungsform ergehen und auf dem Verwaltungsrechtsweg überprüfbar sind. Die Reichsstrasse ist eine Gemeindestrasse. Die Aufsicht über die Gemeindestrassen und deren Verwaltung obliegt dem Gemeinderat (vgl. § 14 Abs. 1 der kantonalen Verordnung über den Bau und Unterhalt der Strassen, nachfolgend StrassenV, nGS IV-410). Die Aufsichtsbehörden (also für Gemeindestrassen die Gemeinderäte) sind zuständig, Verkehrsbeschränkungen nach Massgabe des Bundesrechtes anzuordnen (§ 50 Abs. 1 StrassenV). Diese in der gesetzesvertretenden kantonsrätlichen Strassenverordnung geregelte Zuständigkeit wird in § 21 Abs. 1 des Regierungsratsbeschlusses über den Vollzug der Strassengesetzgebung (nGS IV-411) wiederholt und ergänzt durch den Vermerk, dass es um Verkehrsbeschränkungen nach Art. 3 Abs. 3–4 SVG geht.

b) Es gehört zum Wesen des gewaltentrennenden Staates, dass nicht alles und jedes dem unmittelbaren Entscheid der Stimmberechtigten anheimgestellt werden kann. Massgebend sind vielmehr in jedem Kanton Verfassung und Gesetz (vgl. BGE vom 29. Mai 1985, publ. in ZBl 1986, S. 87). Aus Gründen der Gewaltenteilung, der Praktikabilität, der Rechtssicherheit und auch der eindeutigen Verantwortlichkeiten ist die schrankenlose Zulässigkeit von Initiativen abzulehnen. Soweit die entsprechenden Verfassungs- und Gesetzesbestimmungen eine Aufgabe ausschliesslich dem Gemeinderat zuweisen, ist es dementsprechend grundsätzlich unzulässig, mittels Volksinitiative die Vornahme oder Unterlassung einer der Exekutive vorbehaltenen Verwaltungshandlung zu fordern (vgl. BGE vom 27. April 1983, publ. in ZBl 1984, S. 227 mit Hinweisen, u.a. auf A. Kölz, Die kantonale Volksinitiative in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZBl 1982, S. 8; vgl. auch ZBl 1986, S. 180ff.; H.R. Thalmann, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 1988, Rz. 3ff. zu § 50, S. 158ff., und P. Gander, Die Volksinitiative im Kanton Schwyz, publ. in ZBl 1990, S. 378ff., v.a. S. 400, wonach recht häufig der Versuch unternommen wird, mit Initiativen in Zuständigkeiten des Gemeinderats überzugreifen: «Solche Versuche sind leicht zu erkennen und zu vereiteln, wenn die Initiative den Erlass eines Verwaltungsaktes anbegehrt, für den der Gemeinderat zuständig ist. Zuweilen wird dasselbe Ziel eher indirekt angegangen, indem die Initiative einen Auftrag an den Gemeinderat zum Inhalt hat, in seinem Zuständigkeitsbereich in einer bestimmten Richtung tätig zu werden. Auch diese zweite, subtilere Art der Kompetenzüberschreitung macht eine Initiative unzulässig...»).

Hinsichtlich der Frage, ob ein Initiativbegehren in die ausschliessliche Zuständigkeit der Exekutive eingreift, kommt es auf den Inhalt eines Begehrens an, nicht auf die Form, in die ein solches gekleidet wird (vgl. Thalmann, a.a.O., S. 159 mit Verweis auf BGE 73 I 108).

c) Auslöser des vorliegenden, am 18. Juni 1997 der Vorinstanz eingereichten Initiativbegehrens ist die Verfügung des Gemeinderates vom 11. April 1997. In dieser Verfügung geht es um eine Verkehrsbeschränkung nach Art. 3 Abs. 4 SVG (vgl. RRB Nr. 1417 v. 18. August 1998).

Gemäss dem Initiativbegehren ist die Reichsstrasse im zu erlassenden Erschliessungsplan als Groberschliessungsstrasse zu bezeichnen, «die dem allgemeinen Fahrzeugverkehr offen steht». Auch in der vorliegenden Beschwerde (u.a. auf S. 3, Ziffer 3) wird konkludent darauf hingewiesen, mit der Bezeichnung der Reichsstrasse als Groberschliessungsstrasse werde festgehalten, «dass dies jedenfalls eine Strasse ist, welche grundsätzlich dem allgemeinen Fahrzeugverkehr zur Verfügung steht». Mithin ist die Initiative als Versuch zu qualifizieren, Zuständigkeiten, die in den Kompetenzbereich des Gemeinderates fallen, an die Gemeindeversammlung zu verschieben. Wir leben zwar in einer Referendumsdemokratie, bei der es sich indessen um eine rechtsstaatliche Referendumsdemokratie handelt. Dies heisst, dass das Volk (bzw. die Gemeindeversammlung) an die Verfassung und an die kantonale Gesetzgebung gebunden ist. Es vermag seinen Willen nur aufgrund der Ausübung seiner verfassungs- und gesetzesrechtlichen Zuständigkeiten zu äussern. Soll aber mit einer Initiative in den Kompetenzbereich des Gemeinderates eingegriffen werden (hier in die Strassenhoheitsbefugnis bzw. in die Befugnis zum Erlass von Verkehrseinschränkungen), ist sie verfassungs- und gesetzwidrig und mithin unzulässig (vgl. Giacometti, Über die rechtliche Zulässigkeit von Volksabstimmungen in referendumspflichtigen Materien, SJZ 1956, S. 305ff., bes. 306 und 309; EGV-SZ 1981, Nr. 3, S. 13 mit Hinweisen; H.R. Thalmann, a.a.O., S. 158f.; vgl. auch oben, Erw. 4b).

5. Für das vorliegende Ergebnis, wonach das Initiativbegehren unzulässig ist, sprechen auch folgende Überlegungen zum Instrument der Erschliessungsplanung.

a) Zweckmässigerweise unterscheidet man sachlich zwischen der Grund-, der Grob- und der Feinerschliessung (aus: Huser/Bühlmann/ Muggli, Begriffe zur Raumplanung, VLP, Nr. 67, S. 59f.; vgl. auch Art. 4 Abs. 1 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974, WEG, SR 843).

Art. 19 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG, SR 700) in der seit 1. April 1996 geltenden Fassung verlangt, dass Bauzonen durch das Gemeinwesen innerhalb der im Erschliessungsprogramm vorgesehenen Frist erschlossen werden.

Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes (PBG, nGS IV-493) ordnen die Gemeinden die Erschliessung der Bauzonen durch Pläne über die Verkehrsanlagen, die Wasser- und Energieversorgung und die Abwasserbeseitigung. Der Erschliessungsplan legt die Groberschliessung der Bauzonen gesamthaft oder für Teile davon fest. Er bezeichnet dafür die Etappen, das Ausbauprogramm und die Kosten für die einzelnen Etappen (vgl. § 23 Abs. 1 PBG). Nach Bedarf enthält der Erschliessungsplan u.a. namentlich die Bezeichnung der grob zu erschliessenden Baugebiete mit den Anschlussstellen der Groberschliessungsstrassen an das übergeordnete Strassennetz (§ 23 Abs. 2 lit. a PBG) und/oder die Linienführung von Groberschliessungsstrassen usw. (vgl. § 23 Abs. 2 lit. b PBG). In der ursprünglichen Fassung enthielt der § 23 PBG die Definition eines Mindestinhaltes, wozu u.a. der Etappenplan und das Ausbauprogramm gehörte (vgl. § 23 Abs. 1 lit.c PBG in der Fassung vom 14. Mai 1987). In der revidierten und seit dem 1. Januar 1997 geltenden Fassung (vgl. Abl SZ 1996, S. 1738) wird auf die Definition eines Mindestinhaltes verzichtet, stattdessen werden die Gemeinden nunmehr verpflichtet, innert dreier Jahren seit Inkrafttreten bzw. bis zum 1. Januar 2000 den Entwurf eines Erschliessungsplanes öffentlich aufzulegen (vgl. Absatz 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des PGB vom 8. Mai 1996).

Nach § 37 Abs. 4 PBG besteht die Groberschliessung in der Ausstattung des Baugebietes mit den Hauptsträngen der Strassen-, Wasser-, Energie- und Abwasseranlagen. Die Feinerschliessung verbindet die einzelnen Baugrundstücke mit den Anlagen der Groberschliessung (vgl. § 37 Abs. 5 PBG).

Gemäss § 38 Abs. 1 PBG sind die Gemeinden für die Groberschliessung der Bauzonen verantwortlich. Sie bezeichnen die Anlagen der Groberschliessung in den Erschliessungsplänen (analog auch § 2 Abs. 2 der kant. Verordnung über Grundeigentümerbeiträge an Verkehrsanlagen, GEiBV, nGS IV-493c). Die Gemeinde führt die Groberschliessung in Zusammenarbeit mit andern Erschliessungsträgern nach Ausbauprogramm und baulicher Entwicklung durch (vgl. § 39 Abs. 1 PBG). Erschliesst die Gemeinde die Bauzonen nicht fristgerecht, so können die Grundeigentümer die Erschliessung nach den durch die Gemeinde genehmigten Plänen selbst vornehmen oder bevorschussen (vgl. § 39 Abs. 3 PBG). Nach § 2 Abs. 2 GEiBV sind in der Regel als Groberschliessungsstrassen einzustufen:

a) Strassen, die den Verkehr der Feinerschliessungsstrassen sammeln und ihn dem übergeordneten Strassennetz (Haupt- und Verbindungsstrassen) zuführen;

b) getrennte Fuss- und Radwege, die Erschliessungsfunktionen für grössere Baugebietsflächen erfüllen.

b) Die mit der geänderten Bestimmung von Art. 19 Abs. 2 RPG (in der seit 1. April 1996 geltenden Fassung) eingeführte (bundesrechtliche) Pflicht der Gemeinwesen zur zeitgerechten Erschliessung setzt ein Erschliessungsprogramm voraus, das die Fristen für die einzelnen Bauetappen enthält. Dieses in Art. 19 Abs. 2 RPG erwähnte Erschliessungsprogramm wird im kantonalen Recht mit dem in den §§ 23 und 39 PBG enthaltenen Erschliessungsplan umschrieben, welcher Etappen und das Ausbauprogramm bezeichnet sowie die Kosten für die einzelnen Etappen. Mithin geht es beim Erschliessungsplan grundsätzlich darum, welche Bauzonen in welchem Umfang wie und wann zu erschliessen sind. Mit anderen Worten dient das Instrument des Erschliessungsplanes dazu, aufzuzeigen, wie die zeitgerechte Groberschliessung von Bauzonen durch die Gemeinde erfolgen soll (vgl. dazu auch Abstimmungsvorlage und Erläuterungen zur Volksabstimmung vom 1. Dezember 1996 betreffend Teilrevision des PBG, S. 8 oben). Hinzu kommt, dass mit den revidierten Bestimmungen zum Erschliessungsplan ein einfacheres Verfahren bezweckt wurde: Nach altem Recht waren für Neueinzonung, Erschliessungsplan und Baukredit (für die Erschliessungsanlagen) drei separate Volksabstimmungen erforderlich; nach neuem Recht können mit der Abstimmung über den Erschliessungsplan gleichzeitig die Ausgaben für einzelne Bauetappen bewilligt werden (vgl. § 23 Abs. 3 PBG und zit. Erläuterungen, S. 9). Zudem wurde mit § 39 Abs. 3 PBG neu die Möglichkeit eingeführt, dass dann, wenn die Gemeinde die Bauzonen nicht fristgerecht erschliesst, die Grundeigentümer die Erschliessung nach den durch die Gemeinde genehmigten Plänen selbst vornehmen oder bevorschussen können (mit Rückerstattungspflicht der Gemeinde innert 5 Jahren nach Erstellung der Erschliessung). Für die Beschlussfassung über Erschliessungspläne ist die Gemeindeversammlung zuständig (vgl. § 27 PBG).

c) Aus den vorstehenden Angaben ist abzuleiten, dass für ein Initiativbegehren, welches den Erlass eines Erschliessungsplanes anbegehrt, als Gegenstand was folgt in Frage kommt:

– die Groberschliessung von konkret umschriebenem Bauland (ein Initiativbegehren für den Erlass eines Erschliessungsplanes mit gesamthafter Groberschliessung aller Bauzonen einer Gemeinde macht keinen Sinn – da diesbezüglich bereits eine gesetzliche Verpflichtung besteht, bis zum 1. Januar 2000 einen Erschliessungsplanentwurf öffentlich aufzulegen – es sei denn, es gehe um die Verkürzung der Frist zur Vorlage des Erschliessungsplanes);

– die Etappierung der Groberschliessung für bestimmte Bauzonen;

– oder die Bewilligung der Ausgaben für bestimmte Etappen des Ausbauprogramms.

Letztlich geht es dabei immer um die Herbeiführung der Baureife für bestimmte, in der Bauzone gelegene Grundstücke (vgl. dazu auch die zit. Erläuterungen zur Volksabstimmung vom 1. Dezember 1996, S. 8 oben). Zusammenfassend muss ein Initiativbegehren um Erlass eines Erschliessungsplanes grundsätzlich die Herbeiführung der Baureife für eine bestimmte Bauzone zum Gegenstand haben. Dabei ist in Analogie zu § 73 Abs. 2 KV davon auszugehen, dass ein solches Initiativbegehren nur in der Form der allgemeinen Anregung gestellt werden kann.

d) Im am 18. Juni 1997 eingereichten Initiativbegehren wurde der Zweck wie folgt umschrieben:

«Mit der Initiative wird nebst der Vorantreibung der Erschliessungsplanung in der Gemeinde Schwyz angestrebt, dass die Reichsstrasse im Erschliessungsplan als Groberschliessungsstrasse bezeichnet wird, welche den Verkehr dem übergeordneten Strassennetz zuführt. Konkret soll der anfallende Fahrzeugverkehr von Personenwagen bis 3.5 t aus Richtung Schwyzer Hinterdorf über die Reichsstrasse im Einbahnverkehr dem Hauptplatz zugeführt werden.»

In dieser Umschreibung des Zwecks der Initiative ist nirgends von der Herbeiführung der Baureife für bestimmte Bauzonen die Rede. Weder legten die Initianten dar, dass die Groberschliessung für eine bestimmte Bauzone (welche?) anvisiert wird, noch wurde auf eine allfällige Etappierung oder auf die Bewilligung der Ausgaben für eine bestimmte Ausbauetappe Bezug genommen. Ebensowenig wurde geltend gemacht, dass die vom kantonalen Gesetzgeber vorgegebene Frist von (maximal) 3 Jahren für die Auflage eines Erschliessungsplanentwurfes zu lang oder unbefriedigend sei.

Aber auch in der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde nichts dergleichen vorgebracht. Zwar behaupten die Beschwerdeführer und Erstunterzeichner des Initiativbegehrens, dass mit der Initiative die Erschliessungsplanung «in der Gemeinde Schwyz (endlich) vorangetrieben werden soll». Nachdem aber die Beschwerdeführer die erwähnte, vom Gesetzgeber vorgegebene (Maximal-)Frist gar nicht – auch nicht ansatzweise – thematisieren, kann nicht ernsthaft angenommen werden, dass die Beschleunigung des Erschliessungsplanerlassverfahrens im Vordergrund steht. Dafür spricht namentlich auch, dass die Initianten vor Verwaltungsgericht mit keinem Wort die Herbeiführung der Baureife für eine konkrete Bauzone bzw. für bestimmtes Bauland erwähnen. Vielmehr konzentriert sich das Initiativbegehren darauf, «die Reichsstrasse als Groberschliessungsstrasse zu bezeichnen», «die dem allgemeinen Fahrzeugverkehr» offenstehen soll. Damit offenbaren die Initianten, dass es ihnen im Kern um ein bestimmtes Verkehrsregime im Bereich der Reichsstrasse geht, nämlich die Offenhaltung der Reichsstrasse für Personenwagen usw. im Einbahnverkehr. Dieses Ergebnis wird schliesslich durch Ziffer 2 des Initiativbegehrens untermauert, womit dem Gemeinderat untersagt werden soll, Verfügungen zu erlassen, welche den Zielen der Initiative zuwiderlaufen bzw. der Gemeinderat verpflichtet werden soll, bereits erlassene Verfügungen, die den Zielen der Initiative widersprechen, umgehend zu widerrufen. Dabei ist offenkundig, dass mit Satz 2 von Ziffer 2 des Initiativbegehrens der Widerruf der gemeinderätlichen Verfügung vom 11. April 1997 (betreffend Verkehrsbeschränkungen an der Reichsstrasse) anvisiert wird.

6. Fehl geht auch die sinngemässe Argumentation der Beschwerdeführer, eine Groberschliessungsstrasse, welche den Verkehr der Feinerschliessungsstrassen sammle, um ihn dem übergeordneten Strassennetz zuzuführen, müsse zwangsläufig dem allgemeinen Verkehr offenstehen (vgl. Beschwerdeschrift, S. 3, Ziffer 3).

Zum einen bleiben die Beschwerdeführer die Antwort schuldig, welchen Verkehr die Reichsstrasse von welchen Feinerschliessungsstrassen sammeln und dem übergeordneten Strassennetz zuführen soll. Diesbezüglich wurde in der vorinstanzlichen Vernehmlassung (S. 3) zutreffend dargelegt, dass in die Reichsstrasse die Hinterdorfstrasse und die Grundstrasse einmünden; bei der ersteren handelt es sich um eine Verbindungsstrasse im Sinne von § 8 StrassenV, bei der Grundstrasse um eine Hauptstrasse im Sinne von § 7 StrassenV (vgl. auch Verzeichnis der öffentlichen Strassen, an welche Kantonsbeiträge ausgerichtet werden, in Abl SZ 1987, S. 1218, Ziffern 9 und 6). Beizupflichten ist der Vorinstanz auch, dass der Reichsstrasse, welche im Dorfkern das «Sonnenplätzli» und den Hauptplatz verbindet, nicht der Charakter einer Groberschliessungsanlage, sondern grundsätzlich eine übergeordnete Bedeutung zukommt (vgl. zit. Vernehmlassung, S. 3 unten). Denn die Reichsstrasse erschöpft sich nicht darin, ein bestimmtes Baugebiet (welches?) mit den Hauptsträngen der Strassen-, Wasser-, Energie- und Abwasseranlagen auszustatten. Zu beachten ist, dass auch Haupt- und Verbindungsstrassen akzessorisch der Feinerschliessung dienen können (für unmittelbar an die betreffende Strasse angrenzende Grundstücke), ohne dass dadurch der Charakter als Haupt- bzw. Verbindungsstrasse in Frage gestellt wird.

Zum andern übersehen die Beschwerdeführer insbesondere, dass eine höherrangige Strasse nicht zwingend dem allgemeinen Fahrverkehr offen- stehen muss. Dies gilt vor allem für kurze Verbindungsstrassen in Kern- oder Zentrumszonen von Städten und Ortschaften. Es gibt zahlreiche Beispiele von solchen Strassen in Städten und Ortschaften, welche den Charakter von Verbindungsstrassen aufweisen, da sie Plätze und Strassenzüge verbinden und dennoch nicht dem allgemeinen Fahrverkehr offenstehen. Zu denken ist beispielsweise an:

– Altdorf: Schützengasse (Telldenkmal bis Tellspielhaus);

– Bern: Marktgasse, Kramgasse usw.;

– Einsiedeln: Hauptstrasse (Nachtfahrverbot);

– Fribourg: Rue de Lausanne;

– Luzern: Weggisgasse, Rössligasse, Weinmarkt usw.;

– Rapperswil: diverse Strassen in der Altstadt;

– Winterthur: Untertor, Marktgasse, Obertor usw.;

– Zug: St. Oswaldgasse, Untergasse und Obergasse in der Altstadt usw.;

– Zürich: Bahnhofstrasse, Niederdorfstrasse usw.;

– ferner Wien: Kärntnerstrasse, München: Strassen um Marienplatz; Prag und Konstanz: Altstadt usw.

Auch wenn alle vorgenannten Strassenabschnitte in den erwähnten Ortszentren nicht dem allgemeinen Fahrzeugverkehr offenstehen, vermag dies am Charakter als Verbindungsstrasse mit übergeordneter Bedeutung (namentlich auch im Hinblick auf den Fussgängerverkehr und/oder den öffentlichen Verkehr) nichts zu ändern. Analog gilt auch für die Reichsstrasse, dass der Charakter als Verbindungsstrasse (zwischen «Sonnenplätzli» und Hauptplatz) nicht ein bestimmtes Verkehrsregime präjudiziert. Mit anderen Worten ist klar zwischen der Qualifikation einer Strasse (als Fein-, Groberschliessungs-, Verbindungsstrasse usw.) einerseits und der Frage nach den massgebenden Verkehrsanordnungen anderseits zu unterscheiden. Dabei ist zu betonen, dass die Frage des massgebenden Verkehrsregimes für die Reichsstrasse nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Dem Gericht steht es nicht zu, die Frage zu beurteilen, welches Verkehrsregime an der Reichsstrasse zulässig und zweckmässig ist. Diesbezüglich ist auf das Verfahren bei den zuständigen Instanzen hinzuweisen (vgl. die Rückweisung gemäss RRB Nr. 1417 vom 18. August 1998).

Im übrigen hätte das Begehren der Beschwerdeführer, die Reichsstrasse im Erschliessungsplan als Groberschliessungsstrasse zu bezeichnen, grundsätzlich zur Folge, dass bei einem inskünftigen Ausbau die Anstösser beitragspflichtig würden (vgl. § 3 GEiBV). Ob ein solches Ergebnis im Interesse der Initianten wäre, und ob es überhaupt zulässig und mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar wäre, eine Strasse mit Verbindungscharakter auf dem Initiativweg als Groberschliessungsstrasse zu bezeichnen, um damit im Ausbaufall Grundeigentümerbeiträge im Sinne von §3 GEiBV auszulösen, kann an dieser Stelle offenbleiben.

7. Nach dem Gesagten hat das vorliegende Initiativbegehren um Erlass eines Erschliessungsplanes nicht die Herbeiführung der Baureife für bestimmte Bauzonen zum Gegenstand, sondern im wesentlichen die Änderung bzw. Aufhebung von Verkehrsbeschränkungen für eine bestimmte Strasse. Die Initiative ist ein unzulässiger Versuch, in Zuständigkeiten des Gemeinderates überzugreifen. Die von den Initianten anbegehrten Verkehrsanordnungen betreffend die Reichsstrasse werden nicht dadurch initiativfähig, indem dieses Begehren in die Form «Erlass eines Erschliessungsplanes» gekleidet wird (vgl. dazu auch Thalmann, a.a.O., S. 159 oben). Für dieses Ergebnis sprechen schliesslich auch die überzeugenden Ausführungen in der vorinstanzlichen Vernehmlassung (v.a. S. 4, lit. d). Darnach verhielte es sich u.a. so, dass dann, wenn es mittels Initiative zulässig wäre, nicht nur die Aufnahme einer Strasse in den Erschliessungsplan zu verlangen, sondern gleichzeitig auch Anordnungen zum Verkehrsregime zu treffen (wie es die Initiative im Kern beabsichtigt), eine spätere Aufhebung oder Änderung dieses Verkehrsregimes wieder der Gemeindeversammlung unterbreitet werden müsste (actus contrarius). Dies wäre nicht nur unpraktikabel, sondern widerspricht wie erwähnt dem kantonalen Recht.

Zusammenfassend greift das vorliegende Initiativbegehren in unzulässiger Weise in die Zuständigkeit des Gemeinderates ein und steht insofern eindeutig im Widerspruch zum übergeordneten kantonalen Recht. (...)

(VGE 889/97 vom 18. September 1998).

12

Gemeinderecht

– Kann die Exekutive gegenüber den Projekten, für die das Volk einen Kredit bewilligt hat, Abänderungen anbringen?
– Bei der Beurteilung der Zulässigkeit zur Vornahme von Änderungen gegenüber dem mit dem Kredit genehmigten Projekt ist vor allem dann der Exekutive ein grösserer Spielraum zu belassen, wenn die Änderungen im Rahmen von Auflage- und Bewilligungsverfahren notwendig werden.

Aus den Erwägungen:

3. b) (...) Zur Frage, ob die Exekutive gegenüber den Projekten, für die das Volk einen Kredit bewilligt hat, Abänderungen anbringen kann, äussern sich Lehre und Rechtsprechung wie folgt:

«Zu beachten ist dabei, dass der Beschluss des Volkes nicht nur die finanzielle Seite umfasst, sondern auch eine Stellungnahme enthält, wofür und wie die Ausgabe zu tätigen ist. Andernfalls hätte die Pflicht des Gemeinderates, die Stimmbürger über eine Vorlage umfassend zu orientieren, keinen grossen Sinn. Der Gemeinderat ist deshalb an die wesentlichen Grundzüge des vom Volke beschlossenen Projektes gebunden. Er darf nur geringfügige Änderungen vornehmen und ist verpflichtet, Verbesserungen anzubringen. Etwas freier ist der Gemeinderat nur dort, wo die Gemeindeversammlung eine Ausgabe nicht aufgrund eines detaillierten Projektes, sondern lediglich aufgrund einer allgemeinen Studie bewilligt, wie das vor allem bei Budgetbeschlüssen oft der Fall ist» (F. Huwyler, Das Gemeindeorganisationsgesetz, Referat v. 9.11.1977, S. 19 mit Hinweisen).

Ch. Hiller (Die Stimmrechtsbeschwerde, Zürich 1990, S. 130) führt aus, bei der Beurteilung der Gebundenheit der Exekutive an den Kreditbeschluss spiele die Frage eine Rolle, ob der gesprochene Kredit als Verpflichtung oder als Ermächtigung verstanden werde. Unzulässig sei jedenfalls eine totale Umgestaltung eines Projekts durch die Exekutivbehörde nach Annahme der Finanzvorlage; kleinere Anpassungen hingegen seien erlaubt (gl. Meinung Theodor Bühler, Die Abstimmungsfreiheit und ihre Gewährleistung, in SJZ 1966, S. 269ff.). Das Bundesgericht hat das Thema unter dem Aspekt der gebundenen Ausgabe behandelt und erklärt, eine gebundene Ausgabe liege vor, wenn hinsichtlich des Zwecks, der Kosten und der sachlichen Auswirkungen keine wesentlichen Unterschiede bestünden. Im vom Bundesgericht beurteilten Fall ging es darum, ob der für den Bau einer Tiefgarage bewilligte Kredit von 1.7 Mio. Franken einem Dritten für den Bau einer Einstellhalle als Darlehen gewährte Kredit als neue Ausgabe zu betrachten sei. Das Bundesgericht verneinte dies (BGE v. 4.7.1973, ZBl 1973, S. 494ff.).

Im Sinne von §§ 30ff. des Gesetzes über den Finanzhaushalt der Bezirke und Gemeinden (FHG, nGS I/70) handelt es sich beim Kreditbeschluss vom (...) 1998 um einen Verpflichtungskredit, wobei gemäss § 33 Abs. 1 FHG ein Verpflichtungskredit den Bezirks- oder Gemeinderat ermächtigt, für ein bestimmtes Vorhaben bis zum bewilligten Betrag finanzielle Verpflichtungen einzugehen. Diese Definition (vgl. auch die übereinstimmende Definition in Thalmann, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz) hilft insofern nicht viel weiter, als sowohl die Begriffe «verpflichten» wie auch «ermächtigen» darin enthalten sind. Es handelt sich dabei allerdings mehr um einen finanzrechtlichen Begriff, der besagen will, das maximal bis zum bewilligten Kredit Ausgaben getätigt werden dürfen und dass einerseits der Verpflichtungskredit nicht zur vollständigen Ausgabe des bewilligten Kredites zwingt und dass anderseits für nicht teuerungsbedingte Kostenüberschreitungen ein Zusatzkredit eingeholt werden muss.

c) Es ist festzuhalten, dass die im zweiten Auflageprojekt gegenüber dem ersten vorgenommenen Änderungen in bautechnischer Hinsicht sich auf den Verzicht eines Küchenkombinationseinbaus beschränken und sehr gering sind. Völlig unproblematisch sind die Änderungen in finanzrechtlicher Hinsicht, bezogen auf den bewilligten Kredit, bedeutet doch der Verzicht auf diese Küchenkombination eine Einsparung in bezug auf den bewilligten Verpflichtungskredit. Von grösserer Bedeutung sind die mit dem Kücheneinbau verbundenen Änderungen beim Nutzungskonzept. Durch den Wegfall der (...) Wohnung im Parterre verringern sich die nach dem Umbau anfallenden Mieterträge. Zu beachten ist jedoch in diesem Zusammenhang, dass das Umbauprojekt bei der Erteilung des Planungskredites durch die (...) Gemeinde in Auftrag gegeben wurde in der Meinung, es würden lediglich zwei Wohnungen in den beiden Obergeschossen erstellt (vgl. ...). Die Kritik am Projekt bei der Versammlung vom (...) 1998 setzte gerade dort ein, dass zuwenig Raum für Bedürfnisse der (...) Gemeinde bleibe. So wurde vorgeschlagen einen fremdgemieteten Raum (Mehrzweckraum im Altersheim) zu kündigen und den Spielgruppenraum ins (...)haus zu verlegen (act. Bg 3 Ziff. 5). Mit dem Verzicht auf die Wohnung im Parterre wird dies möglich werden, so dass der Ausfall von Mietertrag durch den Wegfall von Mietaufwand zumindest teilweise kompensiert werden kann. Die (...) Gemeinde verfolgte mit dem Umbau drei Hauptziele:

– die Bausubstanz des (...)hauses zu wahren,

– das Haus wieder zu beleben,

– zusätzliche Mittel aus den Mietzinseinnahmen zu erzielen.

Zwei dieser Ziele können auch mit der vorgesehenen Änderung uneingeschränkt erreicht werden. Die Mietzinseinnahmen dürften eine gewisse Reduktion erfahren, wobei indessen dank den beiden grosszügigen Wohnungen in den Obergeschossen die Verzinsung des investierten Kapitals problemlos weiterhin möglich sein wird und auch für Unterhalt und Amortisation gewisse Erträge vorhanden sein werden. Bei der Beurteilung der Zulässigkeit zur Vornahme von Änderungen gegenüber dem mit dem Kredit genehmigten Projekt ist vor allem dann der Exekutive ein grösserer Spielraum zu belassen, wenn – wie vorliegend – Änderungen im Rahmen von Auflage- und Bewilligungsverfahren notwendig werden und mithin die Änderung gar nicht im Ermessensbereich der Exekutive liegt (vgl. ZBl 1973, S. 499). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass mit der Änderung der Ausführungsmodalitäten im vorliegenden Fall der Volksentscheid durch die Exekutive nicht missachtet und damit das Stimmrecht nicht verletzt worden ist. Dies gilt um so mehr, als die baulichen Vorkehren so vorgesehen sind, dass später immer noch der Einbau einer 21/2- Zimmer-Wohnung im Erdgeschoss – wie mit der ersten Baueingabe geplant – möglich ist (...). Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

(VGE 897/98 vom 29. Dezember 1998).

13

Subventionsrecht

– Das Gesuch um einen Beitrag an den Ausbau eines Wanderweges muss vor Baubeginn eingereicht werden; für bereits ausgeführte Arbeiten kann kein Beitrag zugesprochen werden.

Aus den Erwägungen:

3. b) Wie bereits erwähnt, leistet der Kanton an den Neubau, den Ausbau und die Markierung von öffentlichen Fuss- und Wanderwegen Beiträge von 50% der Kosten, entsprechend der Verordnung über Staatsbeiträge an öffentliche Strassen und Wege vom 17. September 1981. Der Unterhalt obliegt, vorbehältlich abweichender Vereinbarungen mit den Bezirken oder Gemeinden, den Grundeigentümern (§ 4 VvRzFWG). Bezüglich der Beitragsleistungen wird somit auf die vom Kantonsrat erlassene Beitragsverordnung verwiesen. Gemäss § 3 Abs. 1 BeitrV sind Beitragsgesuche mit Plänen und Kostenberechnungen vor Baubeginn dem Baudepartement zuhanden des Regierungsrates einzureichen. Für Bauarbeiten, die vor der Beitragszusicherung durch den Regierungsrat begonnen werden, und für nicht genehmigte Mehrkosten werden keine Kantonsbeiträge ausgerichtet (§ 3 Abs. 3 BeitrV).

Das Gesuch um Ausrichtung eines Kantonsbeitrages wurde vorliegend am 15. September 1997 beim Baudepartement eingereicht. Am 9. Oktober 1997 besichtigte der zuständige Sachbearbeiter des Baudepartementes das fragliche Wegstück. Dabei stellte er fest, dass mit den Bauarbeiten bereits begonnen worden war. Diese Feststellungen sind fotographisch dokumentiert. Aus der Dokumentation ist klar ersichtlich, dass zu diesem Zeitpunkt die Bauarbeiten teilweise bereits weit fortgeschritten waren. Mit den Bauarbeiten wurde somit bereits vor Vorliegen eines Beschlusses des Regierungsrates über die Leistung von Beiträgen begonnen, weshalb für diese Bauarbeiten gemäss klarer gesetzlicher Grundlage keine Beiträge ausgerichtet werden können. Dass der Präsident des X.-Vereins, der die Bauarbeiten offenbar veranlasst hat, ein juristischer Laie ist und in Unkenntnis der Rechtslage gehandelt hat, vermag daran nichts zu ändern. Denn nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz kann niemand aus seiner Rechtsunkenntnis Vorteile ableiten («ignorantia iuris nocet»; BGE 111 V 405 m. H.; RKUV 1986, S. 35). (...). Auch der Umstand, dass der Gemeinderat Y. offenbar auf die Ausführung des Projektes drängte, da die Leistung eines Beitrages für das Jahr 1997 budgetiert war und man im übrigen die Arbeiten noch vor dem Wintereinbruch und in Zusammenarbeit mit den noch anwesenden Älplern ausführen wollte (was im übrigen zu erheblichen Kosteneinsparungen führte), vermag daran nichts zu ändern. Zum einen vermag das geltend gemachte Drängen des Gemeinderates keine Dispensation von kantonalen Vorschriften zu begründen, zum anderen wäre es dem Beschwerdeführer zumutbar gewesen, das Beitragsgesuch bereits zu einem früheren Zeitpunkt einzureichen. Aus den Darstellungen des Beschwerdeführers ergibt sich, dass bereits im Sommer 1996 das Projekt ausgearbeitet und beschlossen wurde. Bereits im September 1996 wurde denn auch ein Beitragsgesuch an den Gemeinderat Y., den Verein Schwyzer Wanderwege und den Regionalentwicklungsverband ... gestellt. (...).

Die Verpflichtung des Subventionsempfängers, das Beitragsgesuch vor Baubeginn einzureichen und mit dem Bau nicht vor der Beitragszusicherung zu beginnen, dient der staatlichen Einfluss- und Lenkungsmöglichkeit. Die Einfluss- und Lenkungsmöglichkeit der zuständigen Subventionsbehörde darf nicht durch vollendete Tatsachen eingeschränkt oder gar illusorisch gemacht werden. Auch in den Fällen, in denen ein Anspruch auf Kantonsbeiträge besteht, hat die Behörde ein massgebliches Interesse daran, auf die konkreten Ausführungsmodalitäten, soweit nötig, Einfluss zu nehmen. Dies ist nur möglich, wenn die Projektgenehmigung vor Baubeginn stattfindet. Sofern der Subventionsgeber auf die Ausgestaltung eines Projektes keinen Einfluss mehr nehmen kann, weil das Projekt bereits vollständig oder zumindest teilweise erstellt ist, verwirkt grundsätzlich auch bei Durchführung oder Erstellen eines einwandfreien Projektes ein allfälliger Anspruch auf Beitragsleistungen (vgl. Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 155/B/Ib; VGE 522/93 vom 23.7.93, Prot. 879; VGE 803/96 vom 19.12.96, Prot. 1422; VGE 513/87 vom 28.4.87, Prot. 373). Bei der in § 3 BeitrV normierten Pflicht, Beitragsgesuche vor Baubeginn einzureichen und mit den Bauarbeiten erst nach Vorliegen des Entscheides über die Ausrichtung von Beitragsleistungen zu beginnen, handelt es sich somit nicht um eine unbedeutende Formvorschrift, sondern um eine im Wesen der Subvention liegende Norm, welche sicherstellen soll, dass der Subventionserbringer seine im öffentlichen Interesse liegende Möglichkeit zur Einflussnahme ausüben kann.

(VGE 1053/97 vom 28. August 1998).

14

Subventionsrecht

– Übergangsrechtliche Regelung gemäss § 25 Abs. 2 der Vollzugsverordnung zur Schadenwehrverordnung vom 7.2.1995 (VVSchWV, nGS 541) für altrechtliche Beitragszusicherungen (Erw. 1,2).
– Unechte Rückwirkung (Erw. 3 a–c).
– Wohlerworbenes Recht? (Erw. 3d).
– Vertrauensschutz (Erw. 4).

Aus den Erwägungen:

1. Die Gemeinden bzw. die Wasserversorgungen erhalten im Rahmen des Staatsvoranschlags Kantonsbeiträge für die Erstellung von Wasserversorgungen mit Hydrantenanlagen und für die Errichtung von anderen zweckdienlichen Wasserbezugsstellen (lit. a und b von § 23 Abs. 1 der Verordnung über die Feuerpolizei und das Feuerwehrwesen im Kanton Schwyz vom 25.10.1974). Diese Verordnung ist auf den 1. Januar 1996 ausser Kraft getreten und wurde ersetzt durch die Verordnung über die Schadenwehr vom 27. Januar 1994 (SchWV, nGS V 540; vgl. § 40 Abs. 2 und 3 ebenderselben). Das neue Schadenwehrrecht sieht keine kantonale Subventionierung von Löschwasserversorgungen mehr vor (§ 31 SchWV).

In der Vollzugsverordnung zur Verordnung über die Schadenwehr vom 7. Februar 1995 (VVSchWV) wird in § 25 Abs. 2 die intertemporale Wirkung behandelt. Danach fallen Beitragszusicherungen aufgrund von § 23 der Verordnung aus dem Jahre 1974 dahin, wenn die entsprechenden Vorhaben nicht bis zum 31. Dezember 1997 ausgeführt und abgerechnet sind.

2. Umstritten ist, ob die Einforderung des zugesicherten Subventionsbeitrages mit Schreiben vom 18. März 1998 gemäss der obzitierten Übergangsregelung (§ 25 Abs. 2 VVSchWV) verspätet erfolgte und deswegen verwirkt ist. Vorab ist zu prüfen, was die fragliche intertemporale Regelung für den zu beurteilenden Fall besagt und alsdann, ob dieses Ergebnis auch übergeordnetem Recht entspricht (Rückwirkung, gesetzliche Grundlage, Gleichheitsgebot, Vertrauensschutz usw.; § 26 VRP).

a) Nachdem die Wasserleitung im April 1996 in Betrieb genommen wurde (Vi-act. 5), ist ohne weiteres erstellt, dass das Vorhaben vor dem 31. Dezember 1997 ausgeführt wurde und der Sachverhalt der «Nichtausführung» nicht gegeben ist.

b) Weniger klar ist die Frage der Abrechnung, insbesondere welche Abrechnung gemeint ist, die zwischen Bauherrschaft und Bauunternehmer oder jene zwischen Subventionsgeber und Subventionsempfänger. Da die strittige Verwirkungsregelung Subventionsbeiträge betrifft, versteht es sich, dass damit nur das Abrechnungsverfahren zwischen den letzteren Parteien verstanden werden kann. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin erfasst der Wortlaut der Vollzugsverordnung also nicht die Abrechnung zwischen der Bauherrin und dem Bauunternehmer. Die Departementsverfügung Nr. 6/94 vom 22. Dezember 1994 vermerkt, dass der definitive Kostenanteil nach Einreichung der Schlussabrechnung ermittelt wird. Dies ist nur in dem Sinne zu verstehen, dass zwischen dem Kanton und der Bauherrin erst abgerechnet werden kann, nachdem die Bauherrin ihrerseits mit dem Bauunternehmer abgerechnet hat.

c) Nicht ohne weiteres klar ist auch, ob die beiden negativen Voraussetzungen für das Dahinfallen der zugesicherten Subventionen (Nichtausführung und Nichtabrechnung) kumulativ erfüllt sein müssen. Da die Ausführung zwingend vor der Abrechnung erfolgen muss, ist die Möglichkeit einer Alternative nicht gegeben. Möglich ist somit neben der Kumulierung nur noch, dass das Bauvorhaben Ende 1997 ausgeführt ist, jedoch die Abrechnung noch aussteht. Wenn nun die beiden negativen Sachverhalte kumulativ erfüllt sein müssten, so stellte sich die Frage, weshalb man es dann nicht einfach beim Erfordernis der Nichtausführung beliess, da dieses auch die Nichtabrechnung impliziert. Und wenn der Gesetzgeber anderseits bezwecken wollte, dass für nichtausgeführte (und damit auch nicht abgerechnete), wie auch für bloss nichtabgerechnete (aber ausgeführte) Vorhaben die Zusicherung entfällt, so stellt sich die Frage, weshalb man diese beiden Sachverhalte nicht einfach mit der blossen Voraussetzung der Nichtabrechnung umschrieben hat. Insofern erweist sich die Aussage von Absatz 2 des § 25 VVSchWV somit als unklar. Allerdings ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit der gewählten Formulierung die positive Umschreibung vor Augen hatte, dass altrechtliche Subventionszusicherungen unter dem Regime des neuen Rechts nur Bestand haben, wenn bis Ende 1997 das Vorhaben ausgeführt und mit der Subventionsbehörde abgerechnet ist. Der Gesetzgeber wollte offenbar, dass für 1998 keine Budgetierungen für altrechtliche Subventionierungen mehr nötig sind (siehe auch Vernehmlassung MPD, S. 2 oben).

d) Aufgrund letzterer Erwägung lässt sich ableiten, dass die Abrechnung zwischen Subventionsempfänger und -erbringer per 31.12.1997 erledigt sein musste, was sich auch aus dem Wortlaut ergibt («...abgerechnet sind»). Wenn die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung argumentiert, bei einer nicht termingerechten Bauabrechnung hätte man eine provisorische Abrechnung einreichen müssen, womit die Frist gewahrt gewesen wäre, so überzeugt dies nicht, weist aber auf die zeitliche Problematik der Übergangsregelung hin, auf welche hinten noch näher einzugehen sein wird.

e) Es ergibt sich somit, dass gemäss § 25 Abs. 2 VVSchWV altrechtliche Beitragszusicherungen für Vorhaben, welche am 31. Dezember 1997 nicht ausgeführt (und damit auch nicht mit der Subventionsbehörde abgerechnet) oder bloss nicht abgerechnet (aber ausgeführt) sind, dahinfallen. Letzterer Fall ist vorliegend gegeben, da die Schlussabrechnung des mit der Bauleitung betrauten Ingenieurbüros zwar vom 30. April 1997 datiert (Bf-act. 5), der zugesicherte Subventionsbeitrag jedoch erst am 18. März 1998 vom zuständigen Amt eingefordert wurde und die verlangte Abrechnung mit der Subventionsbehörde deshalb nicht vor dem 31. Dezember 1997 erfolgen konnte.

3. a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. zur echten Rückwirkung: BGE 113 Ia 412; zur unechten Rückwirkung: BGE 118 Ia 245) sowie nach der herrschenden Lehre ist die echte Rückwirkung, von wenigen Ausnahmen abgesehen, grundsätzlich unzulässig. Dies im Gegensatz zur unechten Rückwirkung, die nach einhelliger Meinung als zulässig angesehen wird (vgl. zum Ganzen auch Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, N. 266ff.).

Das aus Art. 4 BV abgeleitete Rückwirkungsverbot (echte Rückwirkung) erstreckt sich auf gesetzliche Ordnungen, die an ein Ereignis anknüpfen, das vor dem Erlasse abgeschlossen worden ist. Echte Rückwirkungen sind ausnahmsweise zulässig, wenn sie ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt, zeitlich mässig und durch triftige Gründe gerechtfertigt sind, keine stossenden Rechtsungleichheiten bewirken und keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte bedeuten (G. Müller in Kommentar BV, Art. 4, Rz. 74f.).

Die unechte Rückwirkung kann in zwei Fallgruppen eingeteilt werden. Einerseits liegt unechte Rückwirkung vor, wenn neues Recht auf zeitlich offene Dauersachverhalte angewendet und mithin auf Verhältnisse abgestellt wird, die schon unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts noch andauern. Andererseits liegt unechte Rückwirkung vor, wenn neues Recht nur für die Zeit nach seinem Inkrafttreten zur Anwendung gelangt, dabei aber in einzelnen Belangen auf Sachverhalte abstellt, die bereits vor Inkrafttreten vorlagen (vgl. zur unechten Rückwirkung: Häfelin/Müller, a.a.O., N. 273ff.). Unechte Rückwirkungen sind nicht zulässig, wenn ihnen wohlerworbene Rechte entgegenstehen. Die unechte Rückwirkung kann auch in einem Spannungsverhältnis zum Vertrauensprinzip liegen. Das Bundesgericht lehnte es zwar bis vor kurzem ab, dass sich die Privaten gegenüber Gesetzesänderungen auf den Vertrauensschutz berufen können. In BGE 122 V 405ff. wird diese Auffassung relativiert. Eine Änderung von Rechtsnormen kann gegen den Vertrauensschutz verstossen, wenn die Betroffenen im Vertrauen auf den Bestand der Normen Dispositionen getroffen hätten, die sie nur schwer wieder rückgängig machen können (Häfelin/Müller, a.a.O., N. 277 mit weiteren Zitaten).

b) Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz mit Verfügung vom 22. Dezember 1994, gestützt auf das damalige Recht gegenüber der Beschwerdeführerin einen Beitrag von Fr. 97312.– zugesichert bzw. einem entsprechenden Antrag des zuständigen Amtes zugestimmt (Disp.-Ziffer 1). Im weiteren beauftragte das Departement das Amt für Feuer- und Zivilschutz, der Bauherrin von der Zusicherung Kenntnis zu geben (Disp.-Ziffer 2). Zu den Auszahlungsmodalitäten wurde erwähnt, dass die Auszahlung nach Einreichung der Schlussabrechnung im Rahmen der zur Verfügung stehenden Budgetkredite erfolge, wenn nötig in Teilzahlungen, frühestens ab 1995 (Disp.-Ziffer 3). Im Anhang wurde zudem vermerkt, beim zugesicherten Betrag handle es sich um eine pauschalisierte Höchstsumme.

Es ist somit zunächst zu folgern, dass unter dem Regime des alten bis Ende 1995 gültigen Rechts der Beschwerdeführerin verbindlich und rechtskräftig eine Beitragszusicherung abgegeben wurde, die explizit nicht befristet war.

c) Die materielle Prüfung des (altrechtlichen) Subventionsbegehrens wurde (bis auf die genaue Bezifferung des Beitrages) vor dem Inkrafttreten des neuen Erlasses abgeschlossen (vgl. auch unten lit. d). Das nachträgliche Infragestellen der Subventionszusicherung durch den Gesetzgeber wäre deshalb eine echte, grundsätzlich unzulässige Rückwirkung. Die fragliche Übergangsbestimmung stellt indes die nach altem Recht gewährte Subventionszusicherung als solche nicht in Frage (vgl. auch Vernehmlassung MPD, S. 2 unten). Vielmehr befristet er diese nachträglich, weil zwischenzeitlich die Subventionierung der Löschwasserversorgung aufgehoben wurde und es sachlich gerechtfertigt ist, die noch unter altem Recht gewährte Subventionierung innert einem angemessenen, den Vertrauensschutz beachtenden Zeitraum zum Abschluss zu bringen bzw. zu beenden. Die Übergangsbestimmung gelangt nur für die Zeit nach seinem Inkrafttreten zur Anwendung, stellt dabei aber in einzelnen Belangen auf Sachverhalte ab, die bereits vor Inkrafttreten vorlagen (Subventionszusicherung), teils aber auch erst nachher eintreten werden (Abrechnung, evtl. auch Ausführung). Es ist mithin von einer unechten Rückwirkung auszugehen.

d) Nachdem eine rechtskräftige und verbindliche Beitragszusicherung vorliegt, spricht prima vista einiges für die Annahme eines wohlerworbenen Rechts (Georg Müller, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 22ter BV), was der Zulässigkeit einer unechten Rückwirkung entgegenstehen würde. Allerdings ist die Unabänderlichkeit und Gesetzesbeständigkeit bei genauerem Betrachten fraglich. Dies aus folgenden Gründen:

Im Subventionsrecht wird aus Gründen der Lenkung, Mitgestaltung, Prüfung und Überwachung durch den Subventionsgeber regelmässig verlangt, dass Beitragsgesuche vor Erstellung eines zu subventionierenden Werkes einzureichen sind. Dies war vorliegend nicht anders (§ 26 Ausführungsvorschriften zur Verordnung über die Feuerpolizei und das Feuerwehrwesen, GS 16, S. 667). Die Subventionsbehörde hatte mithin einerseits vorgängig der Beitragszusprache verbindlich den Bedarfsnachweis, die Notwendigkeit und Zweckmässigkeit der Einrichtung für die Erhöhung der Löschbereitschaft zu prüfen und die Finanzkraft der Gemeinde zu berücksichtigen. Die definitive Beitragshöhe konnte naturgemäss bei der Beitragszusicherung aber noch nicht konkretisiert werden, sie war jedoch klar bestimmbar und insofern unabänderlich festgelegt worden (hier 16% eines bestimmten abzurechnenden Aufwandes bei einem pauschalisierten Höchstbetrag). Anderseits lag und liegt es aber in der Natur der Sache, dass der Subventionsanspruch nur realisiert werden kann, wenn das subventionierte Bauwerk ausgeführt ist und darüber mit der Subventionsbehörde abgerechnet wird. Davon ausgehend, dass Subventionszusicherungen nicht auf Vorrat zu gewähren sind, weil sich die zugrundegelegten Sachverhalte (z.B. Finanzkraft der Gemeinde), aber auch – wie dieser Fall zeigt – die rechtlichen Voraussetzungen rasch ändern können, und dass verwaltungsrechtliche Ansprüche grundsätzlich auch verjähren können, ist die Gesetzesbeständigkeit und Unabänderlichkeit der rechtskräftigen Beitragszusicherung vorliegend zu verneinen.

4. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes bedeutet, dass die Privaten Anspruch darauf haben, in ihrem berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen geschützt zu werden. Auf den Vertrauensschutz kann sich auch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft berufen (Häfelin/Müller, a.a.O., N. 555 mit Zitat).

a) Vertrauensgrundlage ist die Subventionszusicherung vom 22. Dezember 1994. Die Beschwerdeführerin konnte darauf vertrauen, dass bei Werkausführung die Subvention im zugesicherten bzw. bestimmbaren Ausmass bezahlt wird. In diesem Vertrauen hat sie gemäss Bericht der Bauleitung zwischen Juli und November 1995 den Leitungsbau (3. Etappe ...; bereits erstellte 1. und 2. Etappe ...) sowie den Bezugsschacht (...) realisiert. Im Februar/März 1996 wurde alsdann die Steuerungsanlage für den automatischen Wasserbezug erstellt. Im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Schadenwehrverordnung per 1.1.1996 waren somit die subventionsberechtigten Arbeiten zumindest grösstenteils beendet. Bei dieser Ausgangslage hatte die Beschwerdeführerin keinerlei Anlass zu zweifeln, dass wegen der neuen Schadenwehrverordnung sich an der zeitlich nicht explizit befristeten Subventionsberechtigung etwas ändern könnte, zumal in dieser Verordnung, welcher im Gegensatz zu den regierungsrätlichen Vollzugsbestimmungen in der Erlassphase eine erhöhte Publizität in den Medien zukam, in dieser Hinsicht keine einschränkende Übergangsbestimmung enthalten ist.

b) Es stellt sich nun die Frage, ob die Beschwerdeführerin dennoch die nachträgliche Befristung der Subventionsberechtigung bei pflichtgemässem Verhalten hätte kennen müssen. Die Vorinstanz bejaht dies in der angefochtenen Verfügung mit der Begründung, die Befristung sei der Beschwerdeführerin entgangen. Es wäre jedoch ihre Pflicht gewesen, entweder sich beim zuständigen Amt zu erkundigen, wie lange die Zusicherungen noch ausbezahlt werden, oder sich die im Amtsblatt veröffentlichten Erlasse zu beschaffen. Scheinbar sei weder das eine noch das andere unternommen worden. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden.

Die Vertrauensbetätigung erfolgte zum grössten Teil noch während der Gültigkeit des alten Rechts. Nachdem heute selbst Rechtsetzungsakte eine Vertrauensgrundlage bilden können und unvorhersehbare Rechtsänderungen nicht ohne weiteres im Einzelfall durchsetzbar sind (Häfelin/Müller, a.a.O., N. 542), muss dies um so mehr bei (ursprünglich) materiell richtigen Verwaltungsakten gelten. Aufgrund der bereits dargelegten Ausgangslage hatte die Beschwerdeführerin jedenfalls keinen Anlass anzunehmen, dass der Regierungsrat bereits zwei Jahre nach Inkrafttreten der neuen Schadenwehrverordnung keine verbindlich zugesicherten (altrechtlichen) Subventionen mehr ausrichtet, wenn sie nicht abgerechnet sind (!). Es kann dahingestellt bleiben, ob eine derart knapp bemessene Übergangsregelung (insbesondere betreffend Abrechnung) nicht bloss eine Rechtsänderung, sondern auch eine rechtzeitige Anpassung der Subventionsverfügung (Befristung) bedingt hätte (contrarius actus). In jedem Falle wäre es aber angezeigt gewesen, dass die Vorinstanz die fragliche Übergangsbestimmung nach Inkraftsetzen den betroffenen Subventionsempfängern schriftlich mitgeteilt hätte, was sie unbestrittenermassen nicht tat (angefochtene Verfügung, Erw. 5). Hatte die Beschwerdeführerin mithin keine Kenntnis von der kurzen rechtsverwirkenden Übergangsfrist für die Beitragsabrechnung und wurde sie als in rechtskräftiger Form erklärte Beitragsberechtigte von der Vorinstanz in Verletzung des Vertrauensschutzprinzipes darüber nicht informiert, so ist es belanglos, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich das Abrechnungsverfahren früher hätte in die Wege leiten und damit eine rechtzeitige Abrechnung ermöglichen können. Im Zeitpunkt der tatsächlichen Einreichung der Abrechnung im März 1998 durfte sie mangels anderer Kenntnisse in guten Treuen davon ausgehen, dass ihre Beitragsberechtigung nach wie vor Gültigkeit hat. Die Beschwerde erweist sich deshalb als begründet. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben, und die Sache ist zur Festsetzung und Ausbezahlung des Kostenbeitrages an die Vorinstanz zurückzuweisen.

(VGE 1040/98 vom 13. November 1998).

15

Arbeitsvergebung

– Unbestimmter Gesetzesbegriff des «günstigsten Angebotes» (§ 16 Abs. 1 SubmV). Praxis, Auslegung, Überprüfungszuständigkeit des Verwaltungsgerichts (Erw. 3).

Aus den Erwägungen:

3. Die Vergebung erfolgt an denjenigen Bewerber, der das günstigste Angebot eingereicht hat. Als günstigstes Angebot gilt dasjenige, das unter Berücksichtigung insbesondere der fachgerechten und rechtzeitigen Ausführung der Arbeit oder Lieferung den tiefsten Preis aufweist. Das niedrigste Angebot ist somit nicht immer das günstigste (§ 16 Abs. 1 SubmV). Zur Frage des günstigsten Angebotes ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien sowie der Rechtsprechung u.a. was folgt:

a) Im regierungsrätlichen Bericht an den Kantonsrat vom 20. Oktober 1975 (RRB Nr. 2069) betreffend die Einführung der heute geltenden Submissionsverordnung wird betont, das Submissionsverfahren soll «eine fachlich, zeitlich und preislich möglichst günstige Arbeit oder Lieferung gewährleisten, wozu der freie Wettbewerb unter verschiedenen in aller Regel beste Voraussetzungen» biete (S. 2).

b) Soweit die Verwaltungspraxis überblickbar ist, wurde und wird dem Preisfaktor – vorbehältlich der Ausschlussgründe – bis heute eine überragende Bedeutung zugemessen. Die Rangfolge der bereinigten Offertpreise (§ 13 SubmV) ist in der Regel zugleich die Rangfolge der günstigsten Angebote. In einem zweiten Schritt wird alsdann geprüft, ob es sich um annähernd gleich günstige Angebote handelt, bei welchen die Sekundärkriterien anzuwenden sind (§ 16 Abs. 2 SubmV). In konstanter Praxis wird hier das sog. «Zürcher Modell» angewandt. Bei Angebotssummen von Fr. 200000.– bis Fr. 500000.– wird beispielsweise eine max. Toleranz von 3% zugelassen. Angebote, die mehr als 3% vom günstigsten abweichen, sind nicht mehr annähernd gleich günstig. Es besteht dabei kein Spielraum, einzelfallweise von dieser Rechtsprechung abzuweichen (VGE 586/86 v. 30.10.1986, E. 3, Prot. S. 750ff.; VGE 1009/97 v. 26.5.1997, E. 1b/bb; Peter Galli, Die Submission der öffentlichen Hand im Bauwesen, Zürich 1981, S. 193).

c) Das Verwaltungsgericht hat allerdings verschiedentlich darauf hin- gewiesen, dass für die Bestimmung des günstigsten Angebotes verschiedene Faktoren in Frage kommen (VGE 577/77 v. 29.7.1977, E. II 1, Prot. S. 420; VGE 551/79 v. 20.8.1979, E. 6, Prot. S. 533). Es sind vor allem etwa folgende weitere Faktoren zu beachten (VGE 540/86 u. 547/86 v. 23.6.1986, E. 2, Prot. S. 319.)

– Garantieleistungen

– Lieferungsbedingungen

– Unterhalts- und Reparaturanfälligkeit, Unterhalts- und Reparaturdienst

– technische und qualitative Unterschiede

– Produkte mit positiver Langzeiterfahrung bzw. neue Produkte ohne oder mit zeitlich geringem Bewährungsausweis

– unterschiedliche Leistungsfähigkeit und Betriebssicherheit

– Kreditwürdigkeit.

d) 1977 bestätigte das Verwaltungsgericht eine regierungsrätliche Vergabe zugunsten eines teureren Produktes (Hebebockanlage). Wenn die Vergebungsinstanz aufgrund ihrer Erhebungen und der Beurteilung durch ihre Fachkräfte zum Ergebnis gelange, das ausgewählte Modell sei stabiler, servicefreundlicher und weise einen besseren Antrieb auf, und ferner seien die zentrale Steuerung und die elektronische Gleichlaufsicherung wesentliche Vorteile, so habe sie ohne jeden Zweifel im Rahmen ihres Ermessens gehandelt. Der Umstand, dass das Produkt neu sei und die praktische Bewährung nicht durchlaufen habe, werde durch die schriftliche Garantieerklärung (Rücknahmepflicht gegen volle Rückerstattung des Kaufpreises während zweier Jahre) aufgewogen (VGE 577/77 v. 29.7.1977, E. II 5, Prot. S. 425f.). 1979 stand die Vergabe einer Bedachung zur Diskussion. Zwei preislich annähernd gleich günstige Angebote wurden qualitativ gegenübergestellt. Das Gericht hielt fest, dass keine stichhaltigen Gründe vorgebracht würden oder ersichtlich seien, welche angesichts der geringen Preisdifferenz gegen die Qualifizierung des Angebots der Beschwerdeführerin als «annähernd gleich günstig» im Vergleich zum Angebot der Beschwerdegegnerin sprechen (VGE 551/79 v. 20.8.1979, E. 6, Prot. S. 534f.). 1986 war die Vergabe von zwei Bodenbelägen umstritten. Nicht der preislich tiefste, sondern der dritt.- bzw. viertplazierte Offertsteller erhielt den Zuschlag, obwohl er mit 8% bzw. 10% über dem Toleranzwert von 5% lag und mithin in preislicher Hinsicht kein annähernd gleich günstiges Angebot unterbreitete. Das Gericht bestätigte diesen regierungsrätlichen Vergabeentscheid damit, dass die Vorinstanz davon ausgehen dürfe, das von der Beschwerdegegnerin offerierte Produkt weise Vorteile auf. Bei der konkreten Ausgangslage sei die Qualifikation und Erfahrung der berücksichtigten Unternehmung und die Qualität des Produkts von grosser Bedeutung. Dem Gericht stehe keine Ermessensüberprüfung zu. Bei der Beurteilung von qualitativen Unterschieden zwischen zwei verschiedenen Materialien, der Erfahrung und Eignung von Unternehmungen und Produkten usw. spiele das technische und das prospektive Ermessen eine bedeutende Rolle. Wenn der Regierungsrat zum Schluss gelange, die Offerte der Beschwerdegegnerin sei unter Mitberücksichtigung dieser Faktoren auch unter Miteinbezug des Mehrpreises günstiger, so habe sie unter Hinweis der vorstehenden Ausführungen durchaus vertretbare Entscheide getroffen (VGE 540/86 u. 547/86 v. 23.6.1986, E. 3, Prot. S. 319ff. = EGV-SZ 1986, Nr. 13).

e) Die dem Verwaltungsgericht in letzter Zeit eingegangenen Beschwerdefälle im Zusammenhang mit Ingenieurarbeiten zeigen, dass bei der Vergabe nur auf die preisliche Günstigkeit abgestellt wurde (VGE 705/94 v. 20.1.1995, Prot. S. 9; VGE 568/95 v. 22.6.1995, Prot. S. 743f.; VGE 605/95 v. 20.7.1995, Prot. S. 884f., das Verwaltungsgericht führt hier aus, es werde nicht geltend gemacht, die Beschwerdeführerin biete keine Gewähr für fachgerechte und rechtzeitige Ausführung der Arbeiten; VGE 506/96 v. 23.5.1996, Prot. S. 550; zudem in Fällen amtlicher Vermessung/provisorischer Numerisierung: VGE 1002/97 v. 24.3.1997, S. 2; VGE 1019/97 v. 13.6.97, S. 2, das Verwaltungsgericht führt auch hier aus, die qualitativen Voraussetzungen der Beschwerdeführerin seien nicht in Frage gestellt; und im Fall einer Elektroplanung: VGE 1039/97 v. 26.9.1997, S. 2).

f) Der Regierungsrat hält in RRB Nr. 1387 v. 8. August 1995 (= EGV-SZ 1995, Nr. 58, S. 143ff.) fest, er habe in seiner jüngsten Praxis betont, dass bei gleichwertigen Angeboten – und wenn die Sekundärkriterien weder für das eine noch das andere Angebot sprechen – das tiefste Angebot zu berücksichtigen sei. Diesem Grundsatz widerspreche es nicht, ein höheres Angebot zu berücksichtigen, wenn der Preisunterschied durch andere Vorteile wettgemacht werde, die klar ausgewiesen und begründet würden. Im weiteren führte er aus, der Vergebungsbehörde komme ein doppelter Beurteilungsspielraum zu. Einmal bei der Auslegung der Begriffe ungenügende Erfahrung und Sachkenntnis und ein zweites Mal bei der Beurteilung, ob und in welchem Ausmass ein konkreter Auftrag besonders qualifizierte Voraussetzungen an einen Bewerber stelle. Ferner hatte der Regierungsrat in RRB 1959 vom 26. November 1996 als Beschwerdeinstanz über die kommunale Vergabe einer Ingenieurarbeit zu befinden. Er stellte fest, das Angebot mit dem tiefsten Preis sei nicht immer das wirtschaftlich vorteilhafteste. Dies treffe sicherlich für die Erbringung von Architektur- und Ingenieurdienstleistungen in besonderem Masse zu. Eine umsichtige und sorgfältige Bearbeitung vermöge durchaus einen höheren Preis zu rechtfertigen. Umgekehrt lasse sich nicht annehmen, der höhere Preis garantiere für sich allein eine bessere Qualität. Die Qualität der angebotenen Arbeit lasse sich indessen nicht direkt in Zahlen umrechnen. Vielmehr sei auf eine Reihe von Kriterien abzustellen. Die Gewichtung dieser Faktoren obliege dabei den Vergebungsbehörden, denen ein erhebliches Ermessen eingeräumt werde. Von einem in erster Linie von der Vergebungsbehörde zu treffenden und zu verantwortenden Entscheid über den Zuschlag sei auch deshalb auszugehen, weil der Beizug eines Ingenieurs oder Architekten ausgeprägter als bei einem Baumeister oder Lieferanten für Material in erheblichem Masse eine Vertrauenssache sei. Im Rechtsmittelverfahren schreite demnach der Regierungsrat erst ein, wenn die Bewertung der Angebote sich nicht auf sachliche Kriterien und eine stichhaltige Begründung stützen lasse. Konkret erhielt das preislich günstigere Angebot den Zuschlag, obgleich in einer mit dem vorliegenden Fall vergleichbaren Bewertung, bei der das Honorar zu ungefähr 23% in die Berechnung einfloss, zwei Angebote mit einer Durchschnittsbewertung von 5.5 Punkten besser abschnitten als das obsiegende mit einem Durchschnittswert von 5.1 Punkten. Der Regierungsrat bestätigte diese Vergabe u.a. damit, dass die Bewertung in bezug auf das Honorar zu korrigieren sei. Die Honorarbewertung sei fälschlicherweise auf die Abweichung vom Mittel berechnet worden, was § 16 Abs. 1 SubmV widerspreche, weil das tiefere Angebot bei der Honorarbewertung besser abschneiden müsse. Dies führe zu einer Annäherung der drei erstplazierten Angebote, die im wesentlichen zu einem Gleichstand führe. Könne der Gemeinderat die drei Angebote der Verfahrensparteien insgesamt als gleichauf bewerten, so sei der Vergebungsbeschluss nicht zu beanstanden. Die Vorteile in der Qualität der beiden Angebote der Beschwerdeführerinnen würden durch das tiefere Angebot der Beschwerdegegnerin ungefähr aufgewogen. Die Entscheidung der vergebenden Behörde sei somit nicht unhaltbar.

g) Im Rahmen der Teilrevision der Submissionsverordnung nahm der Regierungsrat im erläuternden Bericht Nr. 171 vom 28. Januar 1992 zur vorliegenden Problematik wie folgt Stellung (S. 15f.):

«Es ist nicht zu verkennen, dass die vergebenden Behörden sich oftmals zu sehr auf den rein rechnungsmässigen Betrag stützen und somit ihrer Pflicht, das günstigste Angebot zu ermitteln, nur ungenügend nachkommen. Umgekehrt kann aber auch nicht übersehen werden, dass die Einschätzung der qualitativen Momente mitunter schwer fällt. Die Bereitschaft, einem Unternehmer mitzuteilen, sein Angebot, seine Leistung sei qualitativ weniger geeignet oder gar weniger wert, ist nur beschränkt vorhanden. Die Bewerber dürften zudem auch nicht ohne weiteres bereit sein, dies zu akzeptieren. Mitunter spielen ausserdem bei der Beurteilung eines Angebotes auch Elemente des Vertrauens oder allgemein gemachter Erfahrungen eine Rolle, die einer eindeutigen argumentativen Darlegung nur beschränkt zugänglich sind. Die Vergebung öffentlicher Aufträge muss aber – soll sie überhaupt überprüfbar sein – mit nachvollziehbarer Begründung erfolgen. Nicht ausser acht gelassen werden darf zudem, dass ein allzu starkes Abstellen auf Referenzen, Langzeiterfahrungen usw. neuen und innovativen Unternehmen und Produkten den Weg versperrt.»

h) Bei der Anwendung von § 16 Abs. 1 SubmV ist mithin was folgt zu beachten:

– Der Verordnungswortlaut in § 16 Abs. 1 SubmV hält unmissverständlich fest – und dies entspricht auch den Intentionen des Verordnungsgebers –, dass nebst dem Preis insbesondere die fachgerechte und rechtzeitige Ausführung der Arbeit oder Lieferung mitzuberücksichtigen sind. Dies ist nicht ein blosses Recht der Vergebungsbehörde, sondern vielmehr eine Verpflichtung. Sie betrifft grundsätzlich alle unter die Submissionsverordnung fallenden Verfahren. (In der neueren Gesetzgebung in Bund und Kantonen wird ebenfalls nicht allein auf das Kriterium des Preises abgestellt. Siehe Galli/Lehmann/Rechtsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, S. 142ff.).

– Die in der bisherigen Verwaltungspraxis festgestellte überragende Bedeutung des Preisfaktors wird zur Hauptsache auf zwei Gründe zurückzuführen sein. Bei vielen Submissionen wird man zu Recht von qualitativ gleichwertigen Angeboten ausgehen dürfen. Es erübrigt sich hier, eine zusätzliche qualitative Bewertung durchzuführen, wenn sich die Gleichwertigkeit ohne weiteres begründen lässt. In anderen Fällen hat man offensichtlich eine zu einseitig auf den Preis fixierte Beurteilung getroffen und der Frage des gleichwertigen Angebots zu wenig Beachtung geschenkt. Wenn nun der Regierungsrat als Vergebungsbehörde diese zu large Praxis ändert, ist dies grundsätzlich zu begrüssen. Diese Praxis muss inskünftig jedoch konsequent gehandhabt werden, andernfalls sich die Frage des Anspruchs auf Gleichbehandlung im Unrecht stellen könnte.

– Die Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit sind in § 16 Abs. 1 SubmV nicht abschliessend aufgezählt (über mögliche Kriterien vgl. oben E. 3c).

– Die qualitative Bewertung eines Angebotes ist mitunter schwierig. Es liegt im weiten Ermessen der Vergebungsbehörde (vgl. BVR 1998, S. 64), fall- bzw. objektbezogen die massgeblichen Kriterien zu bestimmen, anzuwenden und zu gewichten. Der Vergabeentscheid muss jedoch nachvollzieh- und überprüfbar sein.

– Das Verwaltungsgericht legt sich im Rechtsmittelverfahren Zurückhaltung auf, insbesondere dann, wenn es um technische und betriebliche Aspekte geht, welche die Vergebungsbehörde aufgrund ihres Fachwissens besser beurteilen kann (BVR 1998, S. 64). Es greift indes vor allem dann ein, wenn angewandte Kriterien nicht sachlich sind, die Gewichtung willkürlich ausfällt und der Bewertung falsche Sachverhaltsannahmen zugrunde liegen.

– Bei nach vorgenommener Beurteilung gleichwertigen oder annähernd gleichwertigen Angeboten kommen die Sekundärkriterien zur Anwendung (§ 16 Abs. 2 SubmV), sofern und soweit übergeordnetes Recht dies noch zulässt (betr. Binnenmarktgesetz siehe VGE 1019/97 v. 13.6.1997, E. 2 lit. f).

(VGE 1063/97 vom 13. März 1998).

16

Arbeitsvergebung

– Unbestimmter Gesetzesbegriff des «annähernd gleich günstigen Angebotes» (§ 16 Abs. 2 SubmV). Toleranzwerte nach sog. Zürcher Modell (Erw. 2).
– Sekundärkriterium der umweltschonenden Ausführung der Arbeit oder der Lieferung (§ 16 Abs. 2 lit. d SubmV) im Lichte des Binnenmarktgesetzes (BGBM). Vermeidung von ca. 20000 Lastwagenkilometern (Erw. 3,4).

Aus den Erwägungen:

2. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, das Angebot der Beschwerdegegnerin sei kein annähernd gleich günstiges, ist dieser Einwand offensichtlich unbegründet. Die Beschwerdeführerin bestreitet zwar nicht, dass die Offerte der Beschwerdegegnerin nur 1.09% höher liegt als die tiefste, d.h. diejenige der Beschwerdeführerin, sie bemängelt indes die langjährige Praxis zur Auslegung des unbestimmten Gesetzesbegriffes des «annähernd gleich günstigen Angebotes». Belaufe sich die Toleranz bei einer Auftragssumme von Fr. 500000.– auf 2% und sinke diese bei 1 Mio. Franken auf 1%, müsse im grossen Zwischenbereich eine Extrapolation stattfinden. Die mit dem Zuschlag bedachte Beschwerdegegnerin sei mit Fr. 994647.80 derart dicht bei der 1%-Toleranzgrenze, dass bei der erstellten Abweichung von 1.09% jedenfalls kein im Sinne von § 16 Abs. 2 SubmV annähernd gleich günstiges Angebot mehr vorliege. Die Toleranzgrenze sei restriktiv zu handhaben, zumal die Vergebungspraxis verschiedener Kantone, die mit dem Kanton Schwyz Gegenrechtsvereinbarungen abgeschlossen hätten, einen derartigen Vergebungsspielraum nicht kennen.

Die Schwyzer Praxis hat bei der Begriffsauslegung bzw. bei der Festlegung, was noch als annähernd gleich günstig zu bezeichnen ist, das sog. Zürcher Modell übernommen. Dieses besagt, dass bei einem preisgünstigsten Angebot von Fr. 500000.– bis Fr. 1 Mio. die Toleranz 2%, jedenfalls aber Fr. 15000.–, beträgt. Unterhalb dieses Preisbereiches wird für Fr. 200000.– bis Fr. 500000.– 3%, jedenfalls aber Fr. 15000.–, und oberhalb für Fr. 1 Mio. bis Fr. 10 Mio. 1%, jedenfalls aber Fr. 20000.– Toleranz zugestanden (P. Galli, Die Submission der öffentlichen Hand im Bauwesen, Zürich 1981, S. 193; RRB Nr. 171 v. 28. Januar 1992, erläuternder Bericht zur Teilrevision der Submissionsverordnung, S. 8, 19). Daraus erhellt, dass der Wechsel der Prozentansätze nicht ungestuft erfolgt. Konkret reduziert sich der Prozentsatz linear von 3% auf 2% im Preisbereich von Fr. 500000.– bis Fr. 750000.– bzw. von 2% auf 1% im Preisbereich von Fr. 1 Mio. bis Fr. 2 Mio., da die Toleranz in jedem Falle Fr. 15000.– bzw. Fr. 20000.– beträgt. Eine zusätzliche Extrapolation ist deshalb sachlich nicht erforderlich. Im übrigen hat das Verwaltungsgericht bereits früher festgehalten, dass sich die Vergebungsbehörde aus Gründen der Rechtsgleichheit und der Rechtssicherheit an eine konstante Auslegung des Begriffes «annähernd gleich günstig» zu halten habe, um nicht in Willkür zu verfallen. Es gehe nicht an, dass trotz Überschreitung des Toleranzwertes von annähernd gleich günstigen Angeboten gesprochen werde (VGE 586/86 vom 30.10.1986, Erw. 3b). Dies gilt umgekehrt auch für von der Praxis abweichende restriktivere Toleranzwerte, zumal für ein solches Vorgehen keine sachlich triftigen Gründe erkennbar sind.

3. Das umstrittene Sekundärkriterium der umweltschonenden Arbeitsausführung wurde bei der Teilrevision 1994 in den Kriterienkatalog gemäss § 16 Abs. 2 SubmV aufgenommen. Der Regierungsrat stellte in seinem erläuternden Bericht vom 28. Januar 1998 zur erwähnten Teilrevision klar, unter diesem neuen Kriterium dürfe nicht ein versteckter Protektionismus Platz greifen. So dürfe nicht zwangsläufig derjenige Bewerber bevorzugt werden, der seinen Sitz am Ort der Erfüllung der geforderten Leistung habe (RRB Nr. 171/98, S. 26). In diesem Sinne hat der Regierungsrat in einem Beschwerdeentscheid vom 7. Februar 1995 entschieden, dass bloss kürzere Anfahrtswege von Angestellten keinen ökologischen Vorteil im Sinne des Sekundärkriteriums darstellten. Anhand der konsultierten Materialien folgerte der Regierungsrat weiter, dass aus unterschiedlichen Anfahrtswegen nur dann ein zu berücksichtigender Vorteil resultiere, wenn zum Beispiel in grossem Masse Material mit Lastwagen über weite Strecken transportiert werden müsste (EGV-SZ 1995, S. 146f.).

Im vorliegenden Fall ist auch das seit 1. Juli 1996 gültige Bundesgesetz über den Binnenmarkt zu berücksichtigen (BGBM, AS 1996, S. 1738). Es verbietet eine Schlechterstellung auswärtiger Submittenten und gewährleistet, dass Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM). Jede Person hat das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist (Art. 2 Abs. 1 BGBM). Für ortsfremde Anbieterinnen und Anbieter darf der freie Zugang zum Markt nur dann nach Massgabe der Vorschriften des Bestimmungsortes eingeschränkt werden, wenn diese Beschränkungen gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten, zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Zu erwähnen bleibt in diesem Zusammenhang, dass die den Kantonen und Gemeinden sowie anderen Trägern öffentlicher Aufgaben eingeräumte Übergangsfrist von zwei Jahren zwecks Anpassung der Vorschriften nur die organisatorischen Vorkehren betrifft; die materiellen Regeln sind direkt anwendbar (Art. 11 Abs. 1 BGBM; Cottier/Wagner, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt [BGBM], Übersicht und kurzer Kommentar, in AJP 1995, S. 1590; Gadola, Rechtsschutz und andere Formen der Überwachung der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen, in AJP 1996, S. 977; RRB Nr. 1625 vom 24. September 1996 = EGV-SZ 1996, Nr. 56, Erw. 1; VGE 1019/97 v. 13.6.97, Erw. 2f).

Im vorliegenden Fall ist somit das Kriterium der umweltschonenden Arbeitsausführung unter Berücksichtigung des Binnenmarktgesetzes bzw. der darin vorgesehenen Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt anzuwenden. Im vorliegenden Fall stellt sich insbesondere die Frage, ob überwiegende öffentliche Interessen den Vergabeentscheid zu rechtfertigen vermögen. Als überwiegende Interessen fallen nach Art. 3 Abs. 2 BGBM insbesondere in Betracht:

a) der Schutz von Leben und Gesundheit von Mensch, Tier und Pflanzen;

b) der Schutz der natürlichen Umwelt;

c) die Lauterkeit des Handelsverkehrs und der Konsumentenschutz;

d) sozialpolitische und energiepolitische Ziele;

e) die Gewährleistung eines hinreichenden Ausbildungsstandes für bewilligungspflichtige Berufstätigkeiten.

Bei umweltschonender Arbeitsausführung und/oder Lieferung ist somit grundsätzlich auch im Lichte des Binnenmarktgesetzes eine Beschränkung des Marktzuganges statthaft, so beispielsweise, wenn im grossen Masse Material mit Lastwagen über weite Strecken transportiert werden muss. Allerdings haben solche Beschränkungen zum Schutz der Gesundheit (z.B. Lärmschutz, Nachtruhe) und/oder der Umwelt (z.B. Reinhaltung der Luft) und/oder aus energiepolitischen Gründen zu erfolgen (z.B. Reduzierung des Kraftstoffverbrauches). Sie dürfen keinesfalls ein verdecktes Handelshemmnis zugunsten einheimischer Wirtschaftsinteressen beinhalten (Art. 3 Abs. 4 BGBM). Die Argumente und Sachverhalte für eine Marktbeschränkung sind mithin mit dem Grundsatz des freien Marktzuganges abzuwägen. Zu beachten ist dabei, dass dem Verwaltungsgericht nur eine beschränkte Kognition zukommt. Ermessensentscheide des Regierungsrates können nicht überprüft werden, soweit sie sich nicht als rechtsfehlerhaft erweisen (§ 55 Abs. 2 lit. a VRP). Das Gericht auferlegt sich insbesondere dann Zurückhaltung, wenn es um technische und betriebliche Aspekte geht, welche die Vergebungsbehörde aufgrund ihres Fachwissens besser beurteilen kann (VGE 1063/97 v. 13.3.1998, E. 3h).

4. a) Wie bereits dargelegt, wurde in der Kurzbegründung des Baudepartementes im Schreiben vom 2. April 1998 auf die «umweltschonende Arbeitsausführung (Entsorgung, Deponie, Transportfahrten und Distanzen)» hingewiesen. Im Vergabeentscheid des Regierungsrates (RRB 512/98 v. 31.3.1998) wird hiezu wörtlich ausgeführt (Hervorhebungen nicht im Original):

«.... Im vorliegenden Fall kommt dem Kriterium einer umweltschonenden Ausführung (Entsorgung und Lärmschutz) gegenüber den andern sekundären Kriterien aus folgenden Gründen Vorrang zu:

Auf dem zu sanierenden Abschnitt müssen zirka 3600 m3 Belagsmischgut abgefräst, entsorgt und eine gleiche Menge neues Belagsmischgut wieder eingebracht werden. Dies entspricht in etwa 1050 LKW-Fahrten. Wegen der notwendigen Verkehrsumleitungen (...) beim Belagseinbau (...) muss Tag und Nacht im Dreischicht-Betrieb gearbeitet werden. Eine möglichst nahe, den Anforderungen des BUWAL entsprechende Deponie für das Belagsfräsgut und möglichst kurze Distanzen zur Aufbereitungsanlage sind deshalb sehr wichtig, da damit unnötige Immissionen vermieden werden können. (...).» (...)

Für Teil 1 der Sanierungsarbeiten sind somit approximativ für den Abtransport des Fräsgutes und die Anlieferung des Belagsmischgutes ca. 1000 Lastwagenfahrten (hin und zurück) erforderlich. Zählt man jene von Teil 2 hinzu (315), ergeben sich insgesamt ca. 1300 Lastwagenfahrten (hin und zurück) (bzw. ca. 1240 Fahrten, wenn bei Teil 2 ca. 256 Fahrten anzunehmen sind). Die Annahme des Regierungsrates im angefochtenen RRB mit ca. 1050 LKW-Fahrten liegt somit nicht zu hoch.

c) Aufgrund des dargelegten Sachverhaltes ist festzustellen, dass das Ausmass der zu erwartenden Lastwagenfahrten grundsätzlich eine Berücksichtigung unter dem Sekundärkriterium umweltschonende Arbeitsausführung in Einhaltung des Binnenmarktgesetzes rechtfertigt. Dies wäre bereits dann zu akzeptieren, wenn die Anzahl Fahrten erheblich geringer ausfallen würden (z.B. 500 Fahrten in relativ kurzer Zeitspanne). Zu prüfen bleibt, ob das Angebot der Beschwerdegegnerin beim Transport umweltschonender ausfällt.

aa) Was die Anlieferung des Belagsmischgutes betrifft, ist rein distanzmässig der Vorteil der Beschwerdegegnerin offenkundig. Letztere bezieht das Belagsmischgut von ihrer Aufbereitungsanlage in (...), welche direkt bei der Autobahnauffahrt liegt. Die Distanz zur Baustelle beträgt ca. 5 km. Die Aufbereitungsanlage der Beschwerdeführerin befindet sich dagegen in (...). Die Distanz zur Baustelle beträgt hier 37 km oder pro Fahrt 32 km mehr als ab Bezugsort (...), bei ca. 740 LKW-Fahrten für den Belagseinbau sind dies 23680 Fahrkilometer mehr, wovon 0–3200 km während des Nachtfahrverbotes anfallen; geht man von den Angaben der Beschwerdeführerin aus, so werden für den Belagseinbau ca. 674 Fahrten anfallen (Teil 1: 544 Fahrten; Teil 2: 130 Fahrten), was mit 21568 km nur unwesentlich weniger Mehrkilometer ergibt. Dieser Vorteil wird nur geringfügig geschmälert, wenn die Anlieferung der Ausgangsstoffe mitberücksichtigt wird. Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr Belagswerk liege inmitten (...). Zur Anlieferung des benötigten Rohmaterials würden deshalb keine Transportwege anfallen (...). Die Beschwerdegegnerin weist dagegen darauf hin, dass sie ihre benötigten Hartmineralstoffe von der (...) (200 m entfernt) und von der (...) (5 km entfernt) beziehe. Treffen diese Parteidarlegungen zu, woran zu zweifeln kein hinreichend begründeter Anlass besteht, vermag das Angebot der Beschwerdeführerin in diesem Teilaspekt geringfügig besser abzuschneiden, als dasjenige der Beschwerdegegnerin. Das Angebot der Beschwerdegegnerin weist aber weiterhin eine respektable «Einsparung» von Fahrkilometern auf, welche, auch wenn sie zum grössten Teil Autobahnkilometer betrifft, lärmmässig relevant ist, zumal die Autobahn (...) teilweise an dichter besiedeltem Gebiet vorbeiführt (...), die Arbeiten in möglichst kurzer Zeit zu beenden sind und damit in zeitlich konzentrierter Form Immissionen verursachen. Zu beachten gilt ferner, dass wahrscheinlich eine gewisse, zum vornherein nur schwerlich bestimmbare Anzahl von Fahrten während des Nachtfahrverbotes anfallen wird, und dass diese Fahrten – wenn es bei der angefochtenen Vergabe bleibt – nur bis (...), nicht aber bis (...) führen. (...).

bb) Weniger liquid ist der Sachverhalt bei der Entsorgung des Fräsgutes. (...) Aufgrund dieser dargelegten, nicht völlig liquiden Sachlage ist unter dem Aspekt Entsorgung/Deponie weder für die Beschwerdeführerin noch für die Beschwerdegegnerin ein gewichtiger ökologischer Vorteil auszumachen. Einzig der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin das Fräsgut wiederum als Primärbaustoff (Recyclingbelag), die Beschwerdeführerin jedoch als Sekundärbaustoff (Planiematerial) zu verwenden gedenkt, spricht eher für das Angebot der Beschwerdegegnerin. Dieser Vorteil ist indes wiederum zu relativieren, weil aus den Akten und Rechtsschriften nicht mit genügender Klarheit hervorgeht, ob die Aufbereitungsanlage der Beschwerdegegnerin zurzeit genügend Deponiekapazitäten aufweist. (...).

d) Nicht ins Gewicht fallen die täglichen Anfahrtsdistanzen der Arbeiter sowie die Transportwege für die Heranschaffung der Gerätschaften. Eine gegenteilige Annahme würde nicht nur § 16 Abs. 2 lit. d SubmV widersprechen, sondern auch das Binnenmarktgesetz verletzen (vgl. oben E. 3).

e) Muss man davon ausgehen, dass bei der Anlieferung des Belagsmischgutes rund 740 bzw. 674 LKW-Fahrten anfallen, so ist es vertretbar und auch mit dem Binnenmarktgesetz vereinbar, wenn der Regierungsrat diesen Umstand im Rahmen des Sekundärkriteriums «umweltschonende Arbeitsausführung» zugunsten der Beschwerdegegnerin würdigt und damit über 20000 Lastwagenkilometer, wovon wahrscheinlich einige (bis höchstens 3200 km) während des Nachtfahrverbotes, vermeidet (vgl. oben Erw. 4c/aa). Es ist im vorliegenden Zusammenhang besonders zu beachten, dass der konkrete Umweltaspekt nur im engen Rahmen des annähernd gleich günstigen Angebotes zum Tragen kommt und auch unter den innerkantonalen Unternehmern spielen muss (...). Der Umstand, dass unter dem Gesichtspunkt Deponie/Entsorgung das Beschwerdeverfahren beim Angebot der Beschwerdegegnerin keinen klaren, ökologisch begründeten Vorteil zu Tage brachte, ändert in Anbetracht des klaren Vorteils bei den Transportdistanzen am vorinstanzlichen Vergabeergebnis nichts.

(VGE 1022/98 vom 19. Juni 1998).

17

Strassenverkehrsrecht

– Führerausweisentzug nach Art. 16 Abs. 2 SVG; eine Geschwindigkeitsüberschreitung von 21 bis 24 km/h bei einer Innerortsbeschränkung von 60 km/h ist i.d.R. als mittelschwer zu qualifizieren; eine Subsumtion unter Art. 16 Abs. 3 Bst. a SVG ist nur bei besonders gravierenden Begleitumständen gerechtfertigt.

Aus den Erwägungen:

2. Der Beschwerdeführer anerkennt ausdrücklich die ihm vorgeworfene Verletzung der Strassenverkehrsgesetzgebung. Er hat damit schuldhaft gegen Art. 27 Abs. 1 SVG verstossen, indem er auf einer Innerortsstrecke, welche mit dem Signal 2.30 (Höchstgeschwindigkeit 60) gekennzeichnet ist, diese Höchstgeschwindigkeit in rechtlich relevantem Umfang von 23 km/h überschritten hat. (...)

3. a) Die Gefahrenlage innerorts unterscheidet sich wesentlich von der ausserorts oder auf der Autobahn. Die Zahl der vom Lenker zu verarbeitenden Reize ist innerorts grösser als ausserorts und auf der Autobahn, was eine gesteigerte Aufmerksamkeit erfordert. Zudem sind innerorts viele schwache Verkehrsteilnehmer vorhanden (Fussgänger, Velofahrer), die – vor allem Kinder und ältere Menschen – einem besonderen Risiko ausgesetzt sind. Darüber hinaus besteht eine erhöhte Gefahr von Seitenkollisionen. Welch schwerwiegende Folgen Geschwindigkeitsexzesse innerorts, wo Fahrzeug-Fussgänger-Kollisionen häufig sind, haben können, zeigen physikalische Berechnungen. Fährt ein Auto mit einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 80 km/h statt mit einer solchen von 50 km/h, hat es dort, wo es bei einer Vollbremsung mit 50 km/h stillstehen würde, immer noch eine solche von 74.3 km/h. Bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 78 km/h liegt dieser Wert bei rund 71 km/h. Ab einer Kollisionsgeschwindigkeit von 20 km/h (Fussgänger/Auto) sind beim Fussgänger Becken- und Beinbrüche, ab einer solchen von 45 km/h tödliche Verletzungen sehr wahrscheinlich (BGE 123 II 40/41 mit Hinweis auf einen Bericht von Prof. Dr. F. Walz). In Anbetracht dieser hohen Gefahrenlage hat das Bundesgericht entschieden, dass bei Geschwindigkeitsexzessen innerorts eine grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG bzw. eine schwere Verkehrsgefährdung im Sinne von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG immer anzunehmen ist, wenn der Lenker die Innerortshöchstgeschwindigkeit um 25 km/h oder mehr überschritten hat (BGE 123 II 40/41; 123 II 113).

b) Mit Urteil vom 23. Januar 1998 hatte sich das Bundesgericht mit einer Fahrzeuglenkerin zu befassen, welche innerorts bei Geltung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit «50 generell» (Signal 2.30.1) die Geschwindigkeit um 21 km/h überschritten hatte. Das beschwerdeführende Bundesamt für Strassen argumentierte in diesem Fall mit den vorerwähnten Auswirkungen bei Kollisionen zwischen Autos und Fussgängern und folgerte, eine Geschwindigkeitsüberschreitung von 21 km/h wiege weder verschuldens- noch gefährdungsmässig leicht. In konsequenter Weiterentwicklung der Rechtsprechung sei deshalb bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts im Bereich von 21 km/h bis 24 km/h ohne Prüfung der konkreten Umstände jedenfalls objektiv immer zumindest ein mittelschwerer Fall anzunehmen, der selbst bei einem ungetrübten automobilistischen Leumund einen Ausweisentzug gemäss Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG zur Folge habe (BGE 124 II 97ff. bes. 100f.).

Das Bundesgericht erkannte, diese Darstellung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und die daraus gezogene Konsequenz hinsichtlich der Annahme eines mindestens mittelschweren Falles bei Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts um 21–24 km/h seien zutreffend. Immer sei aber auch in solchen Fällen das Ausmass der Gefährdung und des Verschuldens zu prüfen, um allenfalls auf einen schweren Fall nach Art. 16 Abs. 3 Bst. a SVG zu erkennen. Umgekehrt komme ein leichter Fall in Betracht, wenn der Lenker aus nachvollziehbaren Gründen gemeint habe, er befinde sich nicht mehr im Innerortsbereich. Die Überschreitung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 km/h stelle einen mittelschweren Fall dar, der grundsätzlich einen Führerausweisentzug nach sich ziehe (BGE 124 II 101/2, E. 2c).

c) Der vorliegende Fall unterscheidet sich von dem vorerwähnten, durch das Bundesgericht beurteilten, namentlich insofern, als

– die Übertretung nicht im Innerortsbereich «50 generell», sondern bei einer Innerortssignalisation von 60 km/h sich ereignete;

– die Überschreitung nicht 21 km/h, sondern 23 km/h betrug.

Die vorinstanzlichen Richtlinien über Administrativmassnahmen sehen in Ziff. 5 bei Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts um 21–24 km/h in der Regel einen einmonatigen Führerausweisentzug nach Art. 16 Abs. 2 SVG vor, unabhängig davon, ob die Überschreitung im Bereich generell 50 km/h oder 60 km/h passierte. Das Gericht teilt die Meinung, dass eine nochmalige Differenzierung in der Massnahmenpraxis zwischen diesen beiden Innerortshöchstgeschwindigkeiten nicht erforderlich ist und die Praxis gemäss BGE 124 II 97ff. grundsätzlich auch bei Innerortshöchstgeschwindigkeitsüberschreitungen gilt, die im Bereich von 60 km/h sich ereignen. Würde man anders entscheiden, so ergäbe sich eine Inkongruenz mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung insofern, als diese einerseits bei Überschreitung ab 25 km/h bei Innerortshöchstgeschwindigkeit 50 km/h generell immer eine schwere Verkehrsgefährdung im Sinne von Art. 16 Abs. 3 Bst. a SVG annimmt (BGE 123 II 37ff.) und anderseits zur Praxis, wonach Überschreitungen ausserorts bei der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 26–29 km/h (recte wäre wohl aus systematischen Gründen von 25 bis 29 km/h) ungeachtet der konkreten Umstände objektiv als mittelschwere Fälle zu qualifizieren sind. (BGE 124 II 259ff.). Bei diesen Vorgaben ist eine Überschreitung um 23 km/h bei einer Innerortsbeschränkung von 60 km/h nicht als leicht, sondern als mittelschwer zu qualifizieren.

Eine Differenzierung gegenüber der nämlichen Überschreitung bei der Innerortshöchstgeschwindigkeit von 50 generell ergibt sich höchstens insofern, als die Umstände, welche die zuständigen Signalisationsbehörden dazu bewegten, eine Innerortsstrecke mit 60 km/h anstatt mit generell 50 km/h zu signalisieren, insoweit zu beachten sind, als bei einer Überschreitung um 21–24 km/h bei einer 60-km/h-Signalisation nur bei besonders gravierenden Begleitumständen eine Subsumtion unter Art. 16 Abs. 3 Bst. a SVG sich rechtfertigt. (...)

(VGE 865/98 vom 28. August 1998).

18

Strassenverkehrsrecht

– Führerausweisentzug für eine Begleitperson nach Art. 15 SVG.

Aus dem Sachverhalt:

X. begab sich in der Nacht vom (...) (Freitag auf Samstag) nach Mitternacht mit seinem Personenwagen (...) an ein Grümpelturnier/Dorfturnier nach A. Er hielt sich dort mit seinem Kollegen Y. (geb. 1971) auf und lernte Z. kennen. Die drei tranken Alkohol. Gegen 05.00 Uhr verliessen sie das Fest in A., um gemeinsam nach B., an den Wohnort von X., zu fahren. X. überliess sein Fahrzeug zur Lenkung Y., welcher seit einem halben Monat im Besitze des Lernfahrausweises Kat. B war, was X. anerkanntermassen wusste. Ein «L-Schild» wurde am Wagen nicht befestigt. X. und Z. nahmen im Fonds des Autos Platz. Y. lenkte das Fahrzeug (...) auf die Autobahn A3 in Richtung Chur. Bei der Autobahnraststätte Herrlisberg hielt Y. das Auto kurz an. Einer der beiden Männer wollte dort Gipfeli posten, kam dann aber zurück zum Auto, als er feststellte, dass die Raststätte noch nicht geöffnet hatte. Y. fuhr dann unvorsichtig rückwärts und touchierte dabei einen korrekt parkierten Personenwagen, in welchem V. schlief. Am parkierten Personenwagen entstand an der hinteren linken Beifahrertüre eine Beschädigung. Eine gütliche Abwicklung des Schadens missglückte, worauf V. mit dem Natel die Polizei avisierte. Auf Aufforderung von X. setzte Y. die Fahrt nach B. fort, wobei X. sich weiterhin auf dem Rücksitz seiner neuen Bekannten widmete. Am Wohnort X. in B. konsumierten die drei weiterhin Alkohol. (...).

Aus den Erwägungen:

2. Adressat des Führerausweisentzuges ist grundsätzlich der Führer des Motorfahrzeugs (vgl. Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG). Führer ist derjenige, der das Fahrzeug lenkt. Beifahrern bzw. Fahrzeuginsassen, die nicht selbst am Steuer sitzen, kann in aller Regel der Führerausweis nicht entzogen werden, zumal ihnen in der Regel auch keine Verkehrsregelverletzungen anzulasten sind.

Eine Sonderstellung kommt indessen der Begleitperson eines Fahrschülers im Sinne von Art. 15 SVG zu. Diese Bestimmung mit dem Marginale «Ausbildung der Motorfahrzeugführer» schreibt unter anderem vor, dass Lernfahrten auf Motorwagen nur mit einem Begleiter unternommen werden dürfen, der das 23. Altersjahr vollendet hat und seit wenigstens drei Jahren den entsprechenden Führerausweis besitzt (Abs. 1). Der Begleiter sorgt dafür, dass die Lernfahrt gefahrlos durchgeführt wird und der Fahrschüler die Verkehrsvorschriften nicht verletzt (Abs. 2). In Ausführung zu Art. 15 SVG wird in Art. 27 Abs. 1 Verkehrsregelverordnung (VRV) ausgeführt, dass Motorfahrzeuge, solange sie von Inhabern eines Lernfahrausweises geführt werden, auf der Rückseite an gut sichtbarer Stelle eine blaue Tafel mit weissem «L» tragen müssen. Art. 27 Abs.2 VRV verpflichtet den Begleiter im Sinne von Art. 15 Abs. 1 SVG, neben dem Führer Platz zu nehmen, ausgenommen auf Übungsplätzen, beim Rückwärtsfahren oder beim Parkieren. Der Begleiter muss wenigstens die Handbremse leicht erreichen können. Fahrschüler dürfen verkehrsreiche Strassen erst befahren, wenn sie genügend ausgebildet sind, Autobahnen und Autostrassen erst, wenn sie prüfungsreif sind (Art. 27 Abs. 4 VRV). Der Begleiter nach Art. 15 Abs. 1 SVG wird auch strafrechtlich durch das SVG besonders in Pflicht genommen, ist doch für strafbare Handlungen auf Lernfahrten der Begleiter verantwortlich, wenn er die Pflichten verletzt hat, die ihm als Folge der Übernahme der Begleitung oblagen (Art. 100 Ziff. 3 SVG). Der Begleiter nach Art. 15 Abs. 1 SVG hat somit gegenüber dem Fahrschüler eine Ausbildungs- und Überwachungsaufgabe wahrzunehmen, er hat ihn auf Gefahren aufmerksam zu machen, Anweisungen zu erteilen und die Verletzung von Verkehrsvorschriften durch den Fahrschüler nach Möglichkeit zu verhindern. Notfalls hat er direkt ins Fahrgeschehen einzugreifen, beispielsweise bzw. insbesondere durch Betätigung der Handbremse.

Aus dieser Auflistung der Aufgaben und der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Fahrbegleiters ergibt sich, dass dieser nicht ein blosser Fahrzeuginsasse, sondern ein das Fahrgeschehen aktiv mitverfolgender und überwachender «Co-Pilot» ist. Analog der strafrechtlichen Verantwortlichkeit sind ihm auch administrativrechtlich die Verkehrsregelverletzungen des Fahrschülers anzurechnen, wenn er die Pflichten verletzt hat, die ihm als Folge der Übernahme der Begleitung obliegen. Somit kann auch gegenüber dem Begleiter nach Art. 16 Abs. 1 SVG der Führerausweis entzogen werden, wenn er und/oder der Fahrschüler Verkehrsregeln verletzt hat und dadurch der Verkehr gefährdet oder andere belästigt wurden. Diese Rechtsauffassung wird auch vom Beschwerdeführer und seinem Anwalt geteilt, gehen sie doch auch davon aus, dass dem Beschwerdeführer der Führerausweis nach Art. 16 Abs. 2 SVG zu entziehen ist. Umstritten ist lediglich die Entzugsdauer.

3. a) Die Dauer des Entzugs ist nach den gesamten Umständen festzusetzen, wobei die gesetzliche Mindestentzugsdauer von einem Monat nicht unterschritten werden darf (Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG). Diese gesetzliche Regelung wird in Art. 33 Abs. 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV, SR 741.51) noch dahingehend konkretisiert, dass sich die Dauer des Warnungsentzugs vor allem nach der Schwere des Verschuldens, dem Leumund als Motorfahrzeugführer sowie nach der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen, richtet. Diese in Art. 33 Abs. 2 VZV aufgeführten Umstände sind nicht abschliessend (vgl. auch Richtlinien der Interkant. Kommission für den Strassenverkehr über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr, Ausgabe 1993, Ziff. 3.3.4.2).

b) Für die Bemessung der Entzugsdauer im vorliegenden Fall sind insbesondere folgende Umstände von Belang: (...)

Bei einer Gesamtbeurteilung aller für die Bemessung der Entzugsdauer relevanter Umstände ist insbesondere unter Berücksichtigung, dass die beiden früheren Entzüge mit der minimalen gesetzlichen Entzugsdauer nicht ausreichten, um den Beschwerdeführer nachhaltig zu bessern, wirksam zu warnen und ihn vor weiteren verkehrsgefährdenden SVG-Verletzungen abzuhalten, zu folgern, dass eine bloss einmonatige Entzugsdauer hier eindeutig zu kurz greifen würde. Eine zweimonatige Entzugsdauer ist, auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdeführer während des Entzugs Inkonvenienzen bei der Berufsausübung in Kauf nehmen muss, erforderlich und keinesfalls übersetzt. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

(VGE 814/98 vom 8. April 1998).

19

Strassenverkehrsrecht

– Vorsorglicher Sicherungsentzug bei Verdacht auf Kokainsucht nach Art. 35 Abs. 3 VZV (Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr).

Aus den Erwägungen:

3. Auf die vorliegende Beschwerde hin ist zu prüfen, ob der vorsorgliche Entzug des Führerausweises zu Recht erfolgte. Dies hängt davon ab, ob genügend Anhaltspunkte bestehen, welche das Vorliegen eines Ausschlussgrundes wahrscheinlich erscheinen lassen. Vollständige oder annähernde Sicherheit über das Bestehen von Ausschlussgründen kann von der Natur der Sache her nicht verlangt werden, handelt es sich doch bei Fällen, bei denen eine vorsorgliche Massnahme nach Art. 35 Abs. 3 VZV angeordnet wird, naturgemäss um solche, bei denen gerade dies noch weiterer Abklärungen bedarf (EGV 1984, Nr. 10, S. 47; AGVE 1982, S. 215).

4. Beim Beschwerdeführer besteht aufgrund der bei der Hausdurchsuchung am Arbeitsplatz vorgefundenen Drogenutensilien, verbunden mit der Zugabe, dass er das Kokain, inkl. der 12 leeren Mini-Grip-Säcklein, zum Selbstkonsum beschafft habe, der Verdacht, dass er von der Droge Kokain abhängig sein könnte.

a) Vorerst stellt sich die Frage, ob eine Kokainsucht unter diejenigen Süchte fällt, welche die Eignung zur sicheren Führung eines Motorfahrzeugs herabmindern. Beim Kokainrausch können in der Regel drei Phasen unterschieden werden. Das euphorische Stadium mit starken positiven Empfindungen (High), Mut, erhöhter Risikobereitschaft, Antriebssteigerung, beschleunigten Denkabläufen, Abbau von Hemmungen, Distanzlosigkeit, gesteigertem Selbstwertgefühl, Einschränkung der Kritikfähigkeit und des Urteilsvermögens, Halluzinationen. Das euphorische Stadium kann Minuten bis Stunden dauern. Das Rauschstadium mit angstbesetzten, negativen Verkennungen der Umwelt, eigenbezüglichen Erlebnisveränderungen, paranoid-halluzinatorischen Zuständen mit Verfolgungswahn und Trugwahrnehmungen und schliesslich das depressive Stadium mit Antriebsverlust, Müdigkeit, Erschöpfung, Reizbarkeit, Depression, Drang zum erneuten Kokain-Konsum. Zur verkehrsmedizinischen Relevanz des Kokainkonsums führt Peter-X. Iten, Fahren unter Drogen- oder Medikamenteneinfluss, IRM Zürich 1994, S. 144f. aus:

«Die Wirkungen von Kokain sind in allen Phasen des Kokainrausches grundsätzlich nicht mit dem sicheren Führen eines Motorfahrzeuges zu vereinbaren. Zu diesem Schluss sind wir auch bei der aktuellen Zusammenfassung der verkehrsmedizinisch relevanten Faktoren gekommen. Insbesondere ist beim Lenken unter akutem Kokaineinfluss (direkte Kokainwirkung) von einer Verminderung der Fahrfähigkeit auszugehen. Eine besondere Gefahr ergibt sich aus der subjektiv empfundenen Leistungssteigerung unter Kokaineinfluss, welche im Gegensatz zu den objektiv feststellbaren Leistungseinbussen steht, wie z.B. nachlassende Konzentrationsfähigkeit, mangelnde zielgerichtete Aufmerksamkeit, Fahrigkeit und erhöhte Blendempfindlichkeit des Auges... Aber auch im Rauschstadium und im depressiven Stadium, in Phasen also, wo nur noch wenig oder kein Kokain mehr im Blut vorhanden ist, können psychophysische Ausfälle auftreten, die nicht mit dem sicheren Lenken eines Fahrzeuges zu vereinbaren sind (indirekte Kokainwirkung).»

(vgl. auch Friedrich-Koch/Iten, Die Verminderung der Fahrfähigkeit durch Drogen oder Medikamente, ZH 1994, S. 69ff.). Der Kokainabhängige ist somit fahrunfähig, was auch in der juristischen Lehre und Praxis anerkannt ist (vgl. Schaffhauser, Grundriss des Strassenverkehrsrechts, Bd. I, S. 87 unter Hinweis auf das zu Handen des Bundesgerichts erstellte Gutachten Kielholz/Rümmele/Ladewig/Hobi; VGE 559/89 v. 17.10.1989, E. 2c, Prot. 948).

b) Steht fest, dass die Kokainabhängigen als fahrunfähig zu qualifizieren sind, so ist ihnen gegenüber – was auch in der Beschwerde nicht bestritten ist – ein Sicherungsentzug angezeigt. Als nächstes stellt sich die Frage, ob beim Beschwerdeführer genügend Anhaltspunkte für einen Verdacht auf Kokainabhängigkeit bestehen.

Fest steht, dass beim Beschwerdeführer in dessen Geschäfts- bzw. Büroräumlichkeiten Kokain und die im Ingress erwähnten Drogenutensilien gefunden worden sind. Er selbst anerkennt, dass er seit Januar 1997, d.h. im Zeitpunkt der polizeilichen Hausdurchsuchung seit mehr als 13 Monaten, Kokain raucht. Hinsichtlich der Häufigkeit behauptet er, er nehme ein- bis zweimal pro Monat, jeweils an Freitagabenden Kokain ein, wobei er 1–2 Gramm pro Monat brauche. Er anerkennt damit, nur gerade jene Menge konsumiert zu haben, die ihm aufgrund der vorgefundenen leeren bzw. angebrauchten Minigrip-Säcklein ohnehin bereits nachgewiesen werden konnte. Derartige Parteibehauptungen geniessen, der Natur der Sache entsprechend, zum vornherein nur sehr geringe Glaubwürdigkeit (vgl. § 125 Abs. 3 ZPO). Dies gilt besonders, wenn es um strafbare Handlungen (Verstoss gegen Art. 19 BtmG) geht. Vorliegend kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer 41/2Stunden nach der Hausdurchsuchung bei der Polizei am 13. Februar 1998 um 14.30 Uhr zur Urinprobe anzutreten hatte. Die Auswertung der Urinprobe durch das IRM Zürich mittels immunochemischen Doppeltests ergab einen stark positiven Befund auf Kokain im Urin. In der toxikologischen Beurteilung wird ausgeführt:

«Die immunochemischen Untersuchungen auf Cocain bzw. Cocain-Metaboliten sind im Urin stark positiv ausgefallen. Wir besitzen somit Indizien für einen Cocain-Konsum.

Der Nachweis von Cocain bzw. Cocain-Metaboliten kann im Urin noch etwa zwei bis vier Tage nach dem letzten Konsum geführt werden. Mit einer anderen chemischen Methode (Bestätigungsanalyse) könnte wahrscheinlich ein sicherer Nachweis oder Ausschluss von Spuren von Cocain bzw. Cocain-Stoffwechselprodukten im Urin geführt werden. Erst dadurch könnte die Befundhöhe von der Indizien- auf die Beweisebene angehoben werden. Auftragsgemäss haben wir darauf jedoch einstweilen verzichtet.»

Benzoylekognin ist im Urin mit Radioimmunoassays etwa 2–4 Tage nachweisbar (Friedrich-Koch/Iten, a.a.O., S. 71 unten). Damit steht fest, dass die Behauptung des Beschwerdeführers, wonach er nur freitags, nach Feierabend, Kokain rauche, widerlegt ist. (...)

Auch der Umstand, dass die Tests stark positiv waren, ist ein Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer kurze Zeit vor der Urinprobe eine hohe Dosis Kokain rauchte. Nach Iten beträgt die Einzeldosis beim Rauchen von Kokain ca. 50–200 mg Crack oder Free Base (Iten, a.a.O., S. 145). Wenn der Beschwerdeführer nach seinen Angaben pro Rauchakt 1–2 Gramm verbrauchte, so ist dies somit ein Indiz auf Abhängigkeit. Weiter ist die Tatsache, dass leere Mini-Grip-Säcklein mit Kokainrückständen in grosser Zahl im Büro gefunden wurden, ein Indiz dafür, dass der Inhalt nicht über einen Zeitraum von 13 Monaten, sondern innerhalb kurzer Zeit geraucht wurde. Jedenfalls besteht kein plausibler Grund für das langandauernde Sammeln von leerem Drogenverpackungsmaterial in der obersten Pultschublade am Arbeitsplatz.

Kokain gehört zu den harten Drogen. Es besteht eine sehr hohe Gefahr einer rasch auftretenden, ausgeprägten psychischen Abhängigkeit. Süchtige Persönlichkeitsveränderungen sind häufig und treten relativ rasch auf (Eidg. Betäubungsmittelkommission, Drogenbericht, bes. S. 42 und 45; vgl. auch E. Bleuler, Lehrbuch der Psychiatrie, 15. A., S. 336ff.).

Aufgrund der bekannten Fakten und der vorstehenden Ausführungen besteht beim Beschwerdeführer, der zugegebenermassen seit Januar 1997 (vielleicht wesentlich länger?) regelmässig Kokain konsumiert, ein sehr ernsthafter Verdacht, dass er kokainsüchtig ist. Ein provisorischer Sicherungsentzug und die weitere gutachterliche Abklärung der Suchtfrage ist daher angezeigt, weshalb die Beschwerde unbegründet ist.

An diesem Ergebnis vermag auch der Hinweis in der Beschwerde auf BGE 104 Ib 46 nichts zu ändern. Der Beschwerdeführer übersieht, dass es dort um den definitiven Sicherungsentzug ging, während vorliegend nur der vorsorgliche Sicherungsentzug zur Diskussion steht. Für den definitiven Sicherungsentzug bedarf es einer genauen Abklärung, in der Regel eines fachärztlichen Gutachtens, während für den vorsorglichen Entzug ernsthafte Verdachtsmomente genügen. Art. 35 Abs. 3 VZV trägt der besonderen Interessenlage Rechnung, welche bei der Zulassung von Fahrzeugführern zum Strassenverkehr zu berücksichtigen ist. Angesichts des grossen Gefährdungspotentials, welches dem Führen eines Motorfahrzeugs eigen ist, reichen schon Anhaltspunkte, die den Fahrzeugführer als besonderes Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer erscheinen lassen und ernsthafte Bedenken an seiner Fahreignung erwecken, aus, um den vorsorglichen Ausweisentzug auszusprechen (BGE 122 II 364, E. 3a; Schaffhauser, a.a.O., Bd. III, Rz. 1996, S. 40). Eine umfassende Auseinandersetzung mit sämtlichen Gesichtspunkten, die für oder gegen einen Sicherungsentzug sprechen, braucht nicht jetzt zu erfolgen, sondern kann aufgespart bleiben bis zum Hauptverfahren (BGE a.a.O.).

(VGE 828/98 vom 8. April 1998).

20

Strassenverkehrsrecht

– Sicherungsentzug wegen Trunksucht; der mindestens einjährigen Probezeit nach Art. 17 Abs. 3 Satz 2 SVG kommt der Charakter einer absoluten Sperrfrist zu.
– Der Beginn der Probezeit fällt i.d.R. mit dem Beginn der kontrollierten Totalabstinenz zusammen.

Aus dem Sachverhalt:

Am Montag, 2. Februar 1998, ca. 16.50 Uhr wurde eine Verkehrsüberwachungspatrouille der Kantonspolizei durch einen Fahrzeuglenker darauf aufmerksam gemacht, dass auf der Autobahn ein PW fahre, dessen Lenker/in aufgrund der Fahrweise betrunken sein müsse. Kurz darauf hielt die Polizei das signalisierte Fahrzeug an. Bei der Fahrzeuglenkerin (B) wurde starke Angetrunkenheit festgestellt. Sie war praktisch nicht ansprechbar, und ihr Gang war sehr unsicher. Sie wurde im Spital (...) einem Blastest und nach dessen positivem Ergebnis einer Blutprobe unterzogen. Deren Auswertung durch das Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich (IRM) ergab, dass sich zum Zeitpunkt des Ereignisses eine Alkoholmenge im Körper befand, welche mindestens zu einem Wert von 2.58‰, höchstens zu einem solchen von 3.14‰ führte. Der fachärztliche Bericht enthielt den Vermerk, dass bei der Höhe der rückgerechneten Blutalkoholkonzentration der medizinisch begründete Verdacht auf einen chronischen Alkoholmissbrauch bestehe, weshalb eine amtsärztliche Untersuchung angezeigt sei. Das Verkehrsamt ordnete hierauf am 18. Februar 1998 einen vorsorglichen Sicherungsentzug des Führerausweises an, wobei der Führerausweis bereits durch die Polizei am 2. Februar 1998 vorsorglich abgenommen worden war. Ebenso wurde zur Abklärung der Fahrtauglichkeit ein verkehrsmedizinischer Untersuch beim IRM angeordnet.

Aus den Erwägungen:

1. Der Führerausweis muss entzogen werden, wenn der Führer in angetrunkenem Zustand gefahren ist (Art. 16 Abs. 3 Bst. b SVG). Dieser Entzugstatbestand ist zumindest immer dann erfüllt, wenn die Fahrzeugführerin eine Blutalkoholkonzentration von 0.8 oder mehr Gewichtspromillen aufweist oder eine Alkoholmenge im Körper hat, die zu einer solchen Blutalkoholkonzentration führt (Art. 2 Abs. 2 Verordnung über die Verkehrsregeln, VRV).

Mit Entscheid des Schweizer Volkes vom 23. September 1990 wurde eine SVG-Revision gutgeheissen, womit ein neuer Art. 17 Abs. 1bis Eingang ins SVG fand. Er lautet:

«Der Führer- oder Lernfahrausweis wird auf unbestimmte Zeit entzogen, wenn der Führer wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten, aus charakterlichen oder anderen Gründen nicht geeignet ist, ein Motorfahrzeug zu führen. Mit dem Entzug wird eine Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden. Beim Entzug aus medizinischen Gründen entfällt die Probezeit.»

Gleichzeitig wurde in Art. 17 Abs. 3 SVG ein neuer Satz 2 eingeschoben. Art. 17 Abs. 3 lautet in der neuen Fassung:

«Ein für längere Zeit entzogener Ausweis kann nach Ablauf von mindestens sechs Monaten bedingt und unter angemessenen Auflagen wieder erteilt werden, wenn angenommen werden darf, die Massnahme habe ihren Zweck erreicht. Die gesetzliche Mindestentzugsdauer (Abs. 1 Bst. d) und die mit dem Sicherungsentzug verbundene Probezeit (Abs. 1bis) dürfen dabei nicht unterschritten werden. Werden die Auflagen missachtet oder täuscht der Führer in anderer Weise das in ihn gesetzte Vertrauen, so ist der Ausweis wieder zu entziehen.»

Trunksucht ist nach der höchstrichterlichen Praxis gegeben, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiert, dass seine Fahrfähigkeit vermindert wird und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden vermag (BGE 120 Ib 308, E. 3c; 104 Ib 48, E. 3a; vgl. auch Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III, Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, Rz. 2104). Aus dem verkehrsmedizinischen Gutachten und den übrigen Akten ergibt sich unter anderem, dass die Beschwerdeführerin seit (...) an einem rezidivierenden Alkoholproblem leidet (...).

Aufgrund dieser Anamnese ist in Übereinstimmung mit dem verkehrsmedizinischen Gutachten festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin unter Trunksucht im Sinne des SVG leidet. Weder dies, noch das Fahren in betrunkenem Zustand vom 2.2.1998, wird im übrigen von der Beschwerdeführerin in Abrede gestellt.

Aufgrund der klaren gesetzlichen Regelung (vgl. vorstehende Gesetzeszitate) kommt der mindestens einjährigen Probezeit der Charakter einer absoluten Sperrfrist zu (Schaffhauser, a.a.O.).

2. Die Beschwerdeführerin begründet ihr Begehren um sofortige Wiederaushändigung des Führerausweises damit, dass sie ab dem (...) 1998 eine neue Stelle als (...) antreten werde und in dieser Funktion in der ganzen Schweiz (...) Abklärungen werde treffen müssen. Für diese Aufgabe benötige sie unbedingt ein Auto. Die Frage der beruflichen Angewiesenheit auf das Führen eines Motorfahrzeugs ist ein wichtiges Kriterium bei der Bemessungsdauer eines Führerausweisentzuges. Dabei gilt es jedoch zwei Einschränkungen zu beachten. Erstens kommt dieses Bemessungskriterium nur beim befristeten Warnungsentzug, nicht aber beim unbefristeten Sicherungsentzug zur Anwendung, und zweitens sind die gesetzlich vorgeschriebenen Minimalfristen auch bei beruflicher Angewiesenheit auf den Führerausweis oder bei andern Massnahmemilderungsgründen zu beachten. Angesichts der Absolutheit der gesetzlich vorgeschriebenen Probezeit, erlauben es somit auch Gründe wie berufliche Angewiesenheit auf den Führerausweis nicht, die Probezeit abzukürzen und vorzeitig bedingt den Führerausweis wieder auszuhändigen (Art. 17 Abs. 3 SVG und Art. 33 Abs. 1 Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr, VZV).

3. Zu prüfen bleibt noch, ab welchem Datum die einjährige Probezeit läuft. Die angefochtene Verfügung ist diesbezüglich etwas unklar. In Dispositivziffer 1 wird geregelt, dass der Führerausweisentzug rückwirkend gilt ab dem 2. Februar 1998, d.h. ab dem Zeitpunkt des Ereignisses, ab welchem es ja der Beschwerdeführerin aufgrund der vorläufigen Abnahme des Führerausweises durch die Polizei unter Androhung von straf- und administrativrechtlichen Folgen, gestützt auf Art. 54 SVG, verboten ist, ein Motorfahrzeug zu führen. Die Dauer der Probezeit und deren Beginn ergibt sich indessen nicht aus Disp.-Ziff.1, was einen Mangel der angefochtenen Verfügung darstellt. Aus Dispositivziffer 3, wo die Beschwerdeführerin aufgefordert wird, ein Arztzeugnis in 1 Jahr, d.h. im Mai 1999, einzureichen, welches sich über den Verlauf der engmaschigen Therapie und die strikte Einhaltung der ärztlich kontrollierten Alkohol-Totalabstinenz ausspricht, ergibt sich indirekt die Anordnung einer einjährigen Probezeit mit Beginn im Mai 1998 (Datum der angefochtenen Verfügung 8.5.98).

Die Probezeit darf nicht einfach eine Wartezeit sein, sondern eine bestandene Probezeit ist bei einer Alkoholsüchtigen ein Zeitrahmen, für welchen sie sich, seriös kontrolliert durch eine Drittperson (vorzugsweise durch einen Arzt), über eine Alkohol-Totalabstinenz ausweisen kann. Verbindet man den Sinn dieser Wartezeit mit dem Grundgedanken des Sicherungsentzugs, der darin besteht, die infolge der Alkoholsucht ungeeignete Fahrzeuglenkerin für so lange als Motorfahrzeuglenkerin vom Verkehr fernzuhalten, als die Ungeeignetheit (Sucht) anhält (Schaffhauser, a.a.O., N. 2184), so ist es sachlich richtig, den Beginn der Probezeit dort anzusetzen, wo die Beschwerdeführerin mit der Therapie und kontrollierten Totalabstinenz begonnen hat, das ist hier das Datum des Eintritts ins Spital (...) zur Durchführung des körperlichen Entzugs. Dieses Vorgehen ist einerseits sachlich richtig und entspricht auch dem Verhältnismässigkeitsprinzip. In andern Fällen, in denen die kontrollierte Alkohol-Totalabstinenz vor dem Verfügungserlass noch nicht begonnen wurde, wird der Beginn der Probezeit auf das Datum des Entzugs bzw. ein späteres Datum (effektiver Beginn der kontrollierten Alkohol-Totalabstinenz) festzusetzen sein.

(VGE 847/98 vom 22. Juli 1998).

21

Sozialhilferecht

– Sozialhilfebehörde darf von der unterstützten Person den Umzug in eine günstigere zumutbare Wohnung verlangen, wobei eine angemessene Umzugsfrist zu gewähren ist.

Aus den Erwägungen:

2. Wer für seinen Lebensunterhalt und den seiner Familienangehörigen mit gleichem Wohnsitz nicht hinreichend oder rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann, hat Anspruch auf wirtschaftliche Hilfe (§ 15 des Gesetzes über Sozialhilfe vom 18. Mai 1983, SohG, nGS III 384). Die wirtschaftliche Hilfe erstreckt sich auf die Gewährung des notwendigen Lebensunterhaltes i.S. eines sozialen Existenzminimums (§ 16 Abs. 1 SohG). Art und Mass der wirtschaftlichen Hilfe richten sich nach dem Gesetz und der Verordnung (Sozialhilfegesetz und Vollziehungsverordnung zum Gesetz über die Sozialhilfe [Sozialhilfeverordnung, SohV], nGS III 385) sowie nach den örtlichen Verhältnissen des Unterstützungswohnsitzes (§ 5 Abs. 1 SohV). Die zuständige Fürsorgebehörde entscheidet über Art und Mass der wirtschaftlichen Hilfe nach ihrem pflichtgemässen Ermessen (§ 5 Abs. 1 SohV). Für die Bemessung der wirtschaftlichen Hilfe haben die Empfehlungen und Richtsätze der Konferenz für öffentliche Fürsorge (neu: Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe, SKOS) wegleitenden Charakter (§ 5 Abs. 2 SohV).

3. a) Der Anspruch auf Wohnraum gehört zum Kern des Grundrechts auf Existenzsicherung. Die Sozialhilfegesetzgebungen und die Unterstützungsrichtlinien sehen deshalb die Übernahme der Wohnkosten vor (Felix Wolffers, Grundriss des Sozialhilferechts, Bern 1993, S. 142 Mitte). Die Kosten für die Wohnungsmiete sind aufgrund des Mietvertrages zu ermitteln und sind grundsätzlich in voller Höhe zu übernehmen, sofern sie angemessen bzw. ortsüblich sind. Erscheinen die Wohnkosten im Einzelfall überhöht, so sind diese dennoch zu übernehmen, bis eine günstigere Wohnung zur Verfügung steht, die der Situation des Betroffenen gerecht wird (SKOS-Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe, Bern 1997, Abschnitt B. 3-1 Mitte; Wolffers, a.a.O., S. 142 Mitte und S. 143 oben). Befindet die Sozialhilfebehörde den Mietzins als zu hoch, dürfen Unterstützungsleistungen nur dann gekürzt werden, wenn der Umzug in eine günstigere Wohnung, die verfügbar und zumutbar ist, verweigert wird. Weigert sich die unterstützte Person, nach einer günstigeren Wohnung zu suchen, oder lehnt sie konkrete Angebote für zumutbaren Wohnraum ab, darf der Unterstützungsbeitrag um die Differenz zwischen der bewohnten teureren Wohnung und der abgelehnten kostengünstigeren Wohnung gekürzt werden (SKOS-Richtlinien, a.a.O., Abschnitt B. 3-2; Wolffers, a.a.O., S. 143 oben). Die Sozialhilfebehörde darf aber den Umzug einer unterstützten Person nur dann verlangen, wenn dadurch die Lebenshaltungskosten gesenkt werden können und die unterstützte Person damit dem Ziel, von der wirtschaftlichen Hilfe unabhängig zu werden, einen Schritt näher gebracht werden kann. Dabei muss der unterstützten Person für den Umzug eine angemessene Umzugsfrist gewährt werden und gleichzeitig, sofern es die Umstände gebieten, Hilfe bei der Wohnungssuche gewährt werden (SKOS-Richtlinien, a.a.O., Abschnitt B. 3-1 Mitte; Wolffers, a.a.O., S. 143 Mitte). Diese Pflicht der Fürsorgebehörden, die Betroffenen bei der Suche nach einer günstigeren Wohnung zu unterstützen, ergibt sich auch aus den §§ 1 Abs. 2 Bst.b und 27 Abs. 2 SohG, welche als Unterstützungsleistungen der Fürsorgebehörden auch die persönliche Hilfe vorsehen (VGE 523/96, 536/96 v. 21. Juni 1996).

b) Die Beschwerdeführerin bewohnt in X. eine 31/2-Zimmer-Wohnung. Die Vorinstanz I erachtet den dafür zu entrichtenden Mietzins von Fr. 1530.– inkl. Nebenkosten und Autoabstellplatz (Stand Jan. 1998) als zu hoch. Sie ist der Ansicht, dass das monatliche Budget der Beschwerdeführerin zu gross sei und so weit herabgesetzt werden müsse, dass die Beschwerdeführerin von der wirtschaftlichen Hilfe unabhängig werde. Die Ausgaben der Beschwerdeführerin lägen weit über dem, was die Vorinstanz in ihrer bisherigen Praxis einer Einzelperson bewilligt habe. Die Beschwerdeführerin müsste mit ihren monatlichen Einnahmen und der Vergütung der Krankenkassenprämie durch Ergänzungsleistungen in der Lage sein, ohne öffentliche Unterstützung auszukommen (...).

Bei dieser Sachlage ist zusammenfassend festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin zumutbare, kostengünstige Wohnungen innerhalb der Gemeinde angeboten wurden, dass dadurch die Lebenshaltungskosten nachhaltig hätten gesenkt werden können und die Beschwerdeführerin nicht mehr auf Fürsorgeleistungen angewiesen gewesen wäre, und dass ihr eine lange, mehr als angemessene Frist für den Wohnungswechsel eingeräumt worden ist (...).

(VGE 844/98 vom 22. Juli 1998).

22

Sozialhilferecht

– Es ist nicht Aufgabe der Sozialhilfe, die (in anderen Verfahren anfallenden) Kosten für einen Rechtsanwalt zu übernehmen. Diejenige Person, welche Prozesse führt und für die Anwaltskosten nicht aufkommen kann, hat die Möglichkeit, im jeweiligen Verfahren bei der zuständigen Instanz die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu beantragen.

Aus den Erwägungen:

2. a) Soweit es der Beschwerdeführerin darum geht, in den von ihr angesprochenen Zivil- und Strafklageverfahren «Kostengutsprache» für einen Rechtsanwalt zu erhalten (vgl. ...), wurde bereits im ersten VGE 891/97 vom 13. März 1998, aber auch im Urteil des Bundesgerichts (5 P. 181/1998) vom 5. Juni 1998 festgehalten, dass der Beschwerdeführerin das Recht zusteht, einen amtlichen Rechtsbeistand zu verlangen, wobei es freilich den in der Sache zuständigen Gerichten vorbehalten bleibt, über die entsprechenden Anträge zu befinden (...). Diese Rechtslage wurde zutreffend auch in Erwägung 4.2 des angefochtenen Beschlusses dargelegt. Konkret bedeutet dies, dass die Beschwerdeführerin den von ihr anbegehrten Rechtsbeistand – beispielsweise für den vorerwähnten Prozess (...) – im entsprechenden Verfahren vor dem Bezirksgericht (...) zu beantragen hat. Anzufügen ist, dass die Beschwerdeführerin für das vorliegende Verfahren vor Verwaltungsgericht keinen Antrag auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung stellt.

(VGE 856/98 vom 18. Dezember 1998).

23

Handänderungssteuer

– Sanierungsvereinbarung mit den kantonalen Steuerbehörden bezüglich der direkten kantonalen und Bundessteuern sowie der Grundstückgewinnsteuern verbietet es den kommunalen Behörden nicht, vom Steuerpflichtigen Handänderungssteuern zu erheben.

Aus dem Sachverhalt:

Mit Kaufvertrag vom 27. Februar 1997 erwarb die X. AG das gesamte Aktienpaket der Z. AG (2000 Namenaktien) von Y. Dem Aktienkaufvertrag gingen Sanierungsbemühungen voraus, um den Konkurs der Z. AG abzuwenden. Im Rahmen dieser Sanierungsbemühungen trafen die Z. AG und die X. AG eine aussergerichtliche Nachlassvereinbarung mit den Bezugsbehörden für die direkten kantonalen und Bundessteuern einerseits sowie andererseits für die Grundstückgewinnsteuern. In dieser Vereinbarung wurde u.a. festgehalten, dass die Z. AG per Ende 1996 einen Steuerausstand für die direkten Steuern und die Grundstückgewinnsteuern in Höhe von Fr. –.– ausweise. Gemäss Liquidationsbilanz per 30. September 1996 sei die Z. AG massiv überschuldet und stehe vor dem Konkurs. Zur Abwendung des Konkurses verzichteten einerseits die involvierten Banken auf einen Teil ihrer Forderung. Andererseits verpflichteten sich die involvierten Gemeinwesen bzw. Steuerbezugsbehörden (Gemeinderat, Kantonale Finanzverwaltung/Bundessteuerinkasso sowie Kanton) bei Zahlung einer Summe von Fr. –.– gegenüber der Z. AG auf sämtliche übrigen, offenen, direkten kantonalen und Bundessteuern (bis und mit Steuerjahr 1996) sowie Grundstückgewinnsteuern (für alle bis 31.12.1996 abgewickelten Grundstückgeschäfte) zu verzichten. Diese Vereinbarung wurde sowohl von den involvierten kommunalen Gemeindebehörden als auch vom Vorsteher des kantonalen Finanzdepartementes sowie von der Kantonalen Verwaltung für die direkte Bundessteuer im Zeitraum zwischen Ende Januar und Mitte Februar 1997 unterzeichnet.

Der Gemeinderat der involvierten Gemeinde (...) verfügte mit Beschluss vom 3. April 1998, dass die X. AG aufgrund des Erwerbes sämtlicher Aktien der Z. AG handänderungssteuerpflichtig sei und er verpflichtete die Z. AG zur Leistung von Handänderungssteuern.

Gegen diesen Beschluss erhebt die X. AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde mit dem Antrag, der Gemeinderatsbeschluss vom 3. April 1998 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass im Zusammenhang mit der Übernahme der Aktien der Z. AG keine Handänderungssteuerpflicht bestehe.

Aus den Erwägungen:

1. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass der Erwerb der Aktien der Z. Immobilien AG einen Handänderungssteuertatbestand darstellt. Auch die Bemessung der Handänderungssteuer durch den Gemeinderat bzw. die Berechnung des Handänderungswertes werden nicht bestritten. Die Beschwerdeführerin macht vielmehr geltend, dass aufgrund der Vereinbarung mit den für den Bezug der direkten Steuern sowie der Grundstückgewinnsteuern zuständigen Bezugsbehörden keine Handänderungssteuer geschuldet sei. Durch die Unterzeichung der Sanierungsvereinbarung von Januar/Februar 1997 hätten sich die kommunalen Behörden mit dem vereinbarten Steuererlass auch unter Einschluss des Verzichtes auf die Erhebung von Handänderungssteuern bezüglich der in der Gemeinde befindlichen Liegenschaften einverstanden erklärt. Die Beschwerdeführerin hält im weiteren fest,

– dass die Sanierungsvereinbarung von den Gemeinden unterzeichnet wurde, um den Steuerausfall gering zu halten; Sinn und Zweck der Vereinbarung gebiete es, auch auf die Erhebung von Handänderungssteuern zu verzichten;

– in diesem Sinne sei die Zusage der kantonalen Steuerverwaltung erfolgt, dass keine Handänderungssteuern erhoben würden; auf diese Zusage habe man vertrauen können;

– der überwiegende Anteil der Liegenschaften der Z. AG sei zwischenzeitlich an Dritte veräussert worden und die angefallenen Handänderungssteuern seien bezahlt worden;

– die Entbindung von der Pflicht zur Leistung von Handänderungssteuern habe lediglich aus Zeitgründen nicht Einschluss in die Sanierungsvereinbarung gefunden, sei aber klar «mitgemeint» und demnach eingeschlossen gewesen.

2. Die auch vom Gemeinderat (...) am 4. Februar 1997 unterzeichnete Sanierungsvereinbarung zum (teilweisen) Steuererlass bezieht sich auf die von der Z. AG im entsprechenden Zeitpunkt geschuldeten direkten kantonalen und Bundessteuern (bis und mit Steuerjahr 1996) sowie der Grundstückgewinnsteuern (...). Bei den vorliegend streitigen Handänderungssteuern geht es einerseits nicht um die bis und mit Steuerjahr 1996 offenen Steuerschulden der Z. AG, sondern um Steuern, welche erst nach 1996 entstanden sind und für welche nicht die Z. AG, sondern die X. AG steuerpflichtig ist, anderseits geht es auch nicht um direkte Steuern oder Grundstückgewinnsteuern. Die Handänderungssteuer ist eine Rechtsverkehrssteuer (vgl. Ruf, Handänderungsabgaberecht, S. 2) und stellt damit eine indirekte Steuer dar (vgl. Höhn, Steuerrecht, 7. A., § 2, Rz. 7, Blumenstein/Locher, System des Steuerrechts, 5. A., S. 142). Die vorliegend streitigen Handänderungssteuern waren somit klarerweise nicht Gegenstand der Sanierungs- bzw. Steuererlassvereinbarung von Januar/Februar 1997. Die ausdrückliche Aufzählung der zu erlassenden Steuern unter Fixierung der ausstehenden (und bis auf einen Betrag von Fr. –.– zu erlassenden) Steuerschulden auf Fr. –.– sowie die Nennung des Steuerschuldners lässt keinen Raum für eine Auslegung des Vertragsinhaltes dahingehend, dass die X. AG als Erwerberin der Z. AG von der im Rahmen des Aktienerwerbes anfallenden Pflicht zur Leistung von Handänderungssteuern befreit wird bzw. zu befreien ist. Aus der im Rahmen der Sanierung getroffenen Vereinbarung zwischen der Z. AG und der X. AG einerseits und den Bezugsbehörden für die direkten kantonalen und Bundessteuern sowie die Grundstückgewinnsteuern andererseits kann die X. AG somit keinen Anspruch auf Erlass der Handänderungssteuern ableiten.

Auch der geltend gemachte Zeitdruck, unter welchem die Vereinbarung (offenbar wegen Drängen der Banken) zu treffen war, rechtfertigt es nicht, die Vereinbarung dahingehend auszulegen, dass auch die noch nicht entstandenen und künftigen Handänderungssteuern in den Steuererlass einzubeziehen sind. Nachdem die Einwilligung der Gemeinden bezüglich des Erlasses der direkten Steuern und der Grundstückgewinnsteuern ohnehin eingeholt wurde, hätte gleichzeitig auch eine Einwilligung zum Erlass der Handänderungssteuern eingeholt werden können, sofern diesbezüglich in den Verhandlungen tatsächlich Vereinbarungen getroffen worden wären. Ein Zeitverlust wäre damit kaum verbunden gewesen.

3. Es stellt sich als nächstes die Frage, ob die Beschwerdeführerin aufgrund von Zusicherungen oder Auskünften der kantonalen Steuerverwaltung davon ausgehen konnte, dass ihr die Handänderungssteuern, welche mit dem Kauf der Aktien der Z. AG anfallen werden, erlassen würden.

Der Grundsatz des Vertrauensschutzes verleiht dem Einzelnen einen Anspruch auf Schutz seines berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden (Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Rz. 522). Der Vertrauensschutz setzt u.a. voraus, dass die vorgeblich vertrauensbildende Auskunft oder Zusage von der zuständigen Amtsstelle ausgegangen ist, wobei es genügt, dass der einzelne in guten Treuen annehmen durfte, die Behörde sei zur Erteilung der Auskunft oder Zusage befugt; der Schutz des guten Glaubens fällt nur dahin, wenn die Unzuständigkeit offensichtlich, d.h. klar erkennbar war (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 567f.).

Vorliegend beruft sich die Beschwerdeführerin darauf, dass die kantonale Steuerverwaltung die Zusage erteilt habe, dass keine Handänderungssteuern erhoben würden. Des weiteren führt sie aus, dass sich die kommunalen Behörden durch die Unterzeichnung der Vereinbarung mit dem Vorgehen – unter Einschluss des Verzichts auf die Erhebung von Handänderungssteuern – einverstanden erklärt hätten.

Im Bereich der Handänderungssteuer kommt den kantonalen Behörden keine Steuerhoheit zu. Für die Erhebung der Handänderungssteuern sind die Gemeinden zuständig (§ 1 Gesetz über die Erhebung der Handänderungssteuer, HStG, nGS 113). Den kantonalen Behörden kommt in diesem Bereich somit auch keine Kompetenz für die Erteilung einer Zusage zum Steuerverzicht zu. Sofern eine solche Zusage (für künftige Steuern) überhaupt erteilt wurde, erging sie damit klarerweise von der unzuständigen Behörde, weshalb schon von daher eine Berufung auf den Vertrauensschutz nicht gerechtfertigt ist. Die Unzuständigkeit der kantonalen Steuerverwaltung hätte denn auch für die Beschwerdeführerin, welche durch eine Wirtschaftsberatungsgesellschaft vertreten wurde, erkennbar sein müssen. Dass die Vorinstanz selber eine solche ausdrückliche Zusicherung erteilte, wird von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht. Eine solche Zusage wird lediglich aus der Unterzeichnung der Sanierungsvereinbarung abgeleitet, aus dieser kann aber – wie bereits dargelegt – keine Willenskundgebung der Gemeinde in dem Sinne abgeleitet werden, als dass sie auf die Erhebung von Handänderungssteuern gegenüber der Beschwerdeführerin verzichtet. Es fanden im übrigen keine Verhandlungen zwischen der X. AG und den Gemeindebehörden statt, sondern die Verhandlungen wurden von einem Beamten der kantonalen Steuerverwaltung geführt, unter jeweiliger Rücksprache mit den Gemeindebehörden (...). Die Handänderungssteuern bildeten gemäss den Darlegungen der kantonalen Steuerverwaltung im betreffenden Schreiben nicht Gegenstand dieser Verhandlungen. Im zitierten Schreiben wird vielmehr festgehalten, dass die Handänderungssteuern nicht in der Nachlassvereinbarung geregelt wurden, weil diese Vereinbarung die offenen Veranlagungen der Z. AG und deren Steuerschulden regeln sollte. Eine allfällige, aus dem Aktienhandel resultierende Handänderungssteuer würde demgegenüber von der Erwerberin der Aktien (d.h. der Beschwerdeführerin) geschuldet. Für «diesen, rein kommunalen Bereich sollten die Gemeinden direkt Verhandlungen führen». Daraus ergibt sich einerseits, dass der Vorinstanz vorliegend nicht vorgeworfen werden kann, sie verstosse mit der Erhebung von Handänderungssteuern gegen erteilte Zusagen, andererseits kann daraus geschlossen werden, dass die kantonalen Behörden die Zuständigkeit der kommunalen Behörden im Bereich der Handänderungssteuern achteten und somit auch von Seiten der kantonalen Behörden diesbezüglich keine Zusagen gemacht wurden. (...).

Es lagen somit nicht nur von der zuständigen kommunalen, sondern auch von der unzuständigen kantonalen Steuerbehörde keine Zusicherungen bezüglich der von der Beschwerdeführerin zu leistenden Handänderungssteuern vor. Eine Grundlage für die Aufhebung der angefochtenen Verfügung wegen Verletzung von Treu und Glauben ist nicht gegeben.

(VGE 705/98 vom 31. August 1998).

24

Alters- und Hinterlassenenversicherung

– Einer pendente lite erlassenen Verfügung, mit welcher die Schlechterstellung des Beschwerdeführers verbunden ist, kommt lediglich der Charakter eines Antrages an den Richter zu, und die Beschwerde gegen die ursprüngliche Verfügung gilt auch gegenüber der pendente lite erlassenen Verfügung.

Aus dem Sachverhalt:

Der selbständig erwerbstätige Beschwerdeführer erhebt gegen die Nachtragsverfügung der Ausgleichskasse für die Beiträge des Jahres 1994 Beschwerde. Die Ausgleichskasse beantragt vernehmlassend, dass die angefochtene Beitragsverfügung aufzuheben und durch eine um ca. Fr. 5000.– erhöhte Nachtragsverfügung zu ersetzen sei.

Aus den Erwägungen:

1. c) Im vorliegenden Fall verhält es sich so, dass die angefochtene Verfügung vom 14. Juli 1997 betreffend das Jahr 1994 von der Vorinstanz pendente lite durch eine neue Verfügung vom 15. Okt. 1997 ersetzt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts beendet eine pendente lite erlassene neue Verfügung den anhängigen Rechtsstreit nur insoweit, als sie den Anträgen des Beschwerdeführers entspricht. Soweit dies nicht der Fall ist, besteht der beim angerufenen Gericht anhängig gemachte Rechtsstreit weiter. Einer neuen Beschwerde gegen die pendente lite erlassene Verfügung bedarf es nicht (vgl. VGE 33/96 vom 28. Aug. 1996, Erw. 1 mit Hinweis auf EVGE 291/94 vom 16. Febr. 1995 i.Sa. M.A., Erw. 2c, Prot. S. 798; vgl. auch Rz. 2019 des Kreisschreibens über die Rechtspflege). Ist mit der nach Rechtshängigkeit erlassenen Verfügung eine Schlechterstellung (reformatio in peius) des Versicherten verbunden, kommt dieser lediglich der Charakter eines Antrages an den Richter zu (vgl. ZAK 1992, S. 117 = EVGE vom 5. Dez. 1991 i.Sa. L.M., Erw. 5a in fine).

Nachdem die Vorinstanz mit der am 15. Okt. 1997 erlassenen neuen Verfügung für 1994 eine Nachforderung von Fr. 7006.90 erhebt, derweil mit der ursprünglichen Nachtragsverfügung vom 14. Juli 1997 für 1994 ein Beitrag von Fr. 1917.05 nachgefordert wurde, ist nach Massgabe der erläuterten Rechtsprechung davon auszugehen, dass die vorliegende Beschwerde vom 2. Sept. 1997 auch gegen die neue Nachtragsverfügung vom 15. Okt. 1997 (betreffend 1994) bestehen bleibt. Im übrigen wurde der Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt, da der Beschwerdeführer Gelegenheit erhielt, zur Nachtragsverfügung vom 15. Okt. 1997 (betreffend 1994) Stellung zu nehmen.

(VGE 458/97 vom 23. Januar 1998).

25

Ergänzungsleistungen

– Anrechenbare Einnahmen: Sparguthaben, das dem Grabunterhalt dient, ist nicht den anrechenbaren Einnahmen zuzurechnen.

Aus den Erwägungen:

2. b) aa) Als Einnahmen anzurechnen sind bei einem alleinstehenden Altersrentner, der sich in einem Heim aufhält, zwei Fünfzehntel des Reinvermögens, soweit dieses Fr. 25000.– übersteigt (Art. 3c Abs. 1 Bst. c i.V. mit Art. 5 Abs. 3 Bst. b ELG und § 2 Abs. 2 des kantonalen ELG, nGS 357; WEL Tab. 3c). Ferner sind Einkünfte aus beweglichem Vermögen (z.B. Sparheftzinsen) bei den anrechenbaren Einnahmen zu berücksichtigen (Art. 3c Abs. 1 Bst. b ELG). Zeitlich massgebend für die Berechnung der Ergänzungsleistungen ist in der Regel das während des vorausgegangenen Kalenderjahres erzielte Einkommen sowie das am 1. Januar des Bezugsjahres vorhandene Vermögen (Art. 23 Abs. 1 ELV). Art. 23 Abs. 4 ELV lässt eine Abweichung von der Regel gemäss Abs. 1 dann zu, wenn mit der Anmeldung glaubhaft gemacht werden kann, dass während des Zeitraumes, für welchen die Ergänzungsleistungen beansprucht werden, ein wesentlich kleineres Einkommen erzielt wird. Dann ist auf das mutmassliche, auf ein Jahr umgerechnete Einkommen und auf das Vermögen im Zeitpunkt des Anspruchsbeginns abzustellen (E. Carigiet, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, S. 124; WEL Rz. 7004). (...)

Zu prüfen ist, ob neben dem Vermögen des Beschwerdeführers, welches auf dem Alterssparkonto deponiert ist, auch noch das Sparheft bei der Bank Y. (Saldo per 1.1.1998 Fr. 7666.45) zum anrechenbaren Vermögen gehört. Der Vertreter des Beschwerdeführers hat den Kontoauszug zu diesem Sparheft mit dem Vermerk versehen: «Als Grabfond ist dieses Büchlein bestimmt». Es geht dabei offensichtlich um den Grabunterhalt für das Grab der am 7. November 1996 verstorbenen Ehefrau des Beschwerdeführers. Das ELG regelt die Frage nicht, ob Grabfonds und der auf Grabfonds anfallende Zins zum anrechenbaren Vermögen bzw. Einkommen gehören.

Grabfonds sind in einem gewissen Rahmen steuerbefreit (vgl. Merkblatt der Steuerverwaltung Schwyz über die Neueröffnung von Grabfonds, welches in Abstimmung mit dem Entscheid der EStV v. 11.2.1991 erlassen worden ist). Die Praxis kennt eine Reihe von Tatbeständen, bei denen Vermögenswerte ausser Rechnung fallen (vgl. die Auflistung in WEL, Rz. 2108). Darunter fallen der übliche Hausrat, Vermögenswerte, an denen eine Nutzniessung besteht, im Ausland liegendes Vermögen, das nicht in die Schweiz transferierbar ist sowie Vermögen, das gestützt auf BVV 3 angelegt ist, solange die Ausrichtung von Vorsorgeleistung nicht möglich ist. Ein Grabfonds weist Analogien zu diesen Tatbeständen auf, insbesondere steht auch er dem EL-Ansprecher nicht zur freien Nutzung zur Verfügung. Auch unter dem Aspekt der Pietät und im erweiterten Sinne auch unter dem Aspekt der verfassungsrechtlich geschützten «Schicklichkeit des Begräbnisses» und der würdigen und harmonischen Gestaltung der Friedhöfe (BV Art. 53 Abs. 2; Dicke, BV-Kommentar, N. 6ff. zu Art. 53) ist es angezeigt, einen Gräbnisfonds, soweit er die im Merkblatt der Steuerverwaltung umschriebenen Bedingungen erfüllt, was vorliegend der Fall ist, nicht zum anrechenbaren Vermögen zu zählen.

(VGE 74/98 vom 9. Dezember 1998).

26

Arbeitslosenversicherung

– Vermittlungsfähigkeit: keine Vermittlungsfähigkeit, wenn Versicherte dem Arbeitsmarkt nur während des 2 Monate dauernden Führerausweisentzuges zur Verfügung steht und danach die alte Arbeitsstelle wieder antreten kann.

Aus den Erwägungen:

1. Der Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er u.a. vermittlungsfähig ist (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Der Arbeitslose ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Als vermittlungsfähig gilt, wer der Arbeitsvermittlung und damit dem Arbeitsmarkt zur Verfügung steht. Der Arbeitslose muss in dem Umfange lokal und zeitlich verfügbar sein, als er behauptet, arbeitslos zu sein (Gerhard Gerhards, Grundriss des neuen Arbeitslosenversicherungsrechts, S. 112, D 92f.). Vermittlungsunfähigkeit liegt u.a. vor, wenn ein Versicherter aus persönlichen oder familiären Gründen seine Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn, sind einem Versicherten bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden. Der Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt dabei keine Rolle (BGE 120 V 388, E. 3a mit Hinweisen). Hinweise zur Beurteilung der Vermittlungsbereitschaft geben die persönlichen Arbeitsbemühungen. Fortdauernde ungenügende Arbeitsbemühungen oder eine wiederholte Ablehnung zumutbarer Arbeit können unter Umständen zur Annahme fehlender Vermittlungsbereitschaft und damit zur Vermittlungsunfähigkeit führen (SVR 1997, ALV Nr. 87, Erw. 2b).

2. Der Beschwerdeführerin wurde unbestrittenermassen der Führerausweis für zwei Monate entzogen. Nach einem Vollstreckungsaufschub fand der Entzug vom 15. Februar bis 15. April 1998 statt. Am 12. Februar 1998 wurde die Versicherte vom RAV Lachen angehalten, sich beim Hotel-Restaurant X. um eine Stelle als Hotelfachassistentin mit Stellenantritt am 1. April 1998 zu bewerben, worauf der potentielle Arbeitgeber am 21. Februar 1998 mitteilte, die Beschwerdeführerin habe sich bei ihm nicht beworben. In der Folge zog das KIGA die Einstellung der Anspruchsberechtigung wegen Nichtfolgeleistens einer Weisung in Betracht. Im Rahmen des rechtlichen Gehörs teilte die Beschwerdeführerin am 9. März 1998 mit, sie habe sich (nachträglich) am 8. März 1998 beim Hotel-Restaurant X. gemeldet. Die Stelle sei jedoch «abgesagt» worden, da bis Mitte April keine «Hofa» angestellt werden könne. Ihr werde der entzogene Führerausweis am 15. April 1998 ausgehändigt, weshalb sie die Arbeitsstelle beim ... wieder antreten könne. Eine telefonische Rückfrage vom 11. März 1998 beim letzten Arbeitgeber bestätigte, dass die Beschwerdeführerin ihre bisherige Tätigkeit als ... wieder aufnehmen wird. Von Seiten des Hotel-Restaurants X. wurde am 8. März 1998 bestätigt, dass man erst ab Mitte April 1998 eine Hotelfachassistentin beschäftigen könne. Persönliche Arbeitsbemühungen der Beschwerdeführerin sind vier (vom 20.1. bis 2.2.) bzw. fünf (vom 23.2. bis 26.2.) ausgewiesen. Die Vorinstanz bezeichnet diese Bemühungen in der angefochtenen Verfügung als «nicht gerade überzeugend». Bei den ersteren Arbeitsbemühungen sei die Stelle im Zeitpunkt der Bewerbungen bereits besetzt gewesen, während bei den letzteren Arbeitsbemühungen jeweils gar keine Stelle frei war. Aufgrund dieses Sachverhaltes verneinte die Vorinstanz die Vermittlungsfähigkeit für die Zeit vom 1. Februar 1998 bis 15. April 1998. Die Beschwerdeführerin stehe dem Arbeitsmarkt während des Ausweisentzuges nur während 21/2 Monaten zur Verfügung.

3. Die Beschwerdeführerin stellt den dargelegten Sachverhalt nicht in Abrede. Sie wendet einzig ein, die Begründungen «zur Ablehnung des Schadenersatzes» seien «nicht massgebend». Zu Unrecht. Die Kündigung und Wiederanstellung der Beschwerdeführerin durch den bisherigen Arbeitgeber hängt offenkundig mit dem befristeten Führerausweisentzug zusammen. Es entspricht konstanter Rechtsprechung, dass eine zeitlich eingeschränkte Verfügbarkeit von bloss 21/2 Monaten in der Regel die Annahme der Vermittlungsfähigkeit ausschliesst (Stauffer, Rechtsprechung zum AVIG, S. 19; ALV-Praxis 96/3, S. 5). Die Chance, für eine derart kurze Zeit eine befristete Anstellung als Hotelfach- oder Serviceangestellte zu erhalten, zumal in den Monaten Januar bis Mitte April, war sehr gering. Auch in anderen Tätigkeitsbereichen, für die sich die Beschwerdeführerin zur Verfügung halten musste, war die Chance, eine derart kurz befristete Anstellung zu erhalten, wenig aussichtsreich. Es kommt hinzu, dass die persönliche Vermittlungsbereitschaft der Beschwerdeführerin fraglich erscheint, ansonsten es nicht zu erklären ist, weshalb diese sich erst auf die drohende Einstellung in der Anspruchsberechtigung hin nachträglich bei einem durch das RAV vermittelten Arbeitgeber meldete. Der Vorinstanz zuzustimmen ist im übrigen, dass die eigenen Arbeitsbemühungen qualitativ wenig überzeugten.

(VGE 363/98 vom 15. Juli 1998).

27

Arbeitslosenversicherung

– Erziehungsperiode als Beitragszeit. Erfordernis der wirtschaftlichen Zwangslage (Art. 13 Abs. 2bis AVIG). Fürsorgeleistungen sind bei der Ermittlung der Einkommensverhältnisse nicht mitzuberücksichtigen.

Aus den Erwägungen:

1. Der Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Zeiten, in denen Versicherte keine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt haben, weil sie sich der Erziehung von Kindern unter 16 Jahren widmeten, werden als Beitragszeiten angerechnet, sofern die Versicherten im Anschluss an die Erziehungsperiode aufgrund einer wirtschaftlichen Zwangslage eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen müssen (Art. 13 Abs. 2bis AVIG). Eine wirtschaftliche Zwangslage liegt vor, wenn das anrechenbare Einkommen der Versicherten und ihres Ehegatten einen vom Bundesrat festgelegten Grundbetrag nicht erreicht. Der Bundesrat legt den anrechenbaren Teil des Vermögens fest (Art. 13 Abs. 2ter AVIG). Die Versicherten bestimmen das Ende der Erziehungsperiode selber und können es bis zum Zeitpunkt geltend machen, in welchem das jüngste Kind das Alter von 16 Jahren erreicht. Die Erziehungsperiode ist anrechenbar, wenn sie in der Rahmenfrist für die Beitragszeit mehr als 18 Monate gedauert hat. Versicherte können sich die Erziehungsperiode nur einmal als Beitragszeit anrechnen lassen (Art. 11a AVIV). Ein Anspruch nach Art. 13 Abs. 2bis AVIG kann geltend gemacht werden, wenn das anrechenbare Einkommen zusammen mit dem anrechenbaren Teil des Vermögens weniger als 35 Prozent des Höchstbetrages des versicherten Verdienstes nach Art. 23 Abs. 1 AVIG beträgt. Dieser Prozentsatz erhöht sich um 10 Prozent, wenn der Versicherte verheiratet ist, um 10 Prozent für das erste Kind und 5 Prozent für jedes weitere Kind, für das eine Unterhaltspflicht im Sinne von Art. 33 AVIV besteht, höchstens aber um 30 Prozent. Das anrechenbare Einkommen und der anrechenbare Teil des Vermögens werden grundsätzlich aufgrund der Einkommens- und Vermögensverhältnisse der letzten zwölf Monate vor Einreichung des Entschädigungsantrages berechnet. Anrechenbar sind die gesamten Bruttoeinkommen des Versicherten und seines Ehegatten und 10 Prozent des Vermögens des Versicherten und seines Ehegatten (Art. 11b AVIV).

2. Im vorliegenden Fall berechnete die Vorinstanz den massgebenden Grenzbetrag auf Fr. 4455.– p./Mt. (55% von Fr. 8100.–). Das anrechenbare Einkommen (inkl. Vermögensanteil) setzte sie auf Fr. 4699.– p./Mt. fest, womit die Voraussetzung der wirtschaftlichen Zwangslage verneint werden musste. Konkret zog sie einerseits die von der Caritas im Auftrag des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 1. Dezember 1996 bis 30. November 1997 geleisteten Fürsorgeleistungen in der Höhe von Fr. 55963.50 bzw. Fr. 4664.– p./Mt. heran, hinzu rechnete sie anderseits 10% des von der Beschwerdeführerin angegebenen Sparguthabens im Betrage von Fr. 36.– (Sparguthaben Fr. 4270.–, Vi-act. 14).

3. Umstritten ist im vorliegenden Fall, wie Fürsorgeleistungen bei der Bestimmung der wirtschaftlichen Zwangslage zu behandeln sind. Sind sie bei der Ermittlung der Einkommensverhältnisse mitzuberücksichtigen (Standpunkt der Vorinstanz) oder nicht (Standpunkt der Beschwerdeführerin)? Nach Ansicht des Gerichts trifft aus nachfolgenden Gründen letzteres zu.

a) Bei Flüchtlingen werden Fürsorgeleistungen nach den für Schweizer Bürger geltenden Grundsätzen ausgerichtet. Der besonderen Lage der Flüchtlinge ist Rechnung zu tragen. Namentlich soll die soziale und berufliche Eingliederung erleichtert werden (Art. 37 Abs. 1 AsylG).

Gemäss Art. 2 des Bundesgesetzes über die Zuständigkeit für Unterstützung Bedürftiger (SR 851.1; kurz, ZUG) ist bedürftig, wer für seinen Lebensunterhalt nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann. Die Bedürftigkeit wird nach den am Unterstützungsort geltenden Vorschriften und Grundsätzen beurteilt. Unterstützungen im Sinne dieses Bundesgesetzes sind Geld und Naturalleistungen eines Gemeinwesens, die nach kantonalem Recht an Bedürftige ausgerichtet und nach den Bedürfnissen bemessen werden (Art. 3 Abs. 1 ZUG). Nicht als Unterstützungen gelten u.a. Sozialleistungen, auf die ein Rechtsanspruch besteht und deren Betrag nicht nach behördlichem Ermessen festgesetzt, sondern nach Vorschriften berechnet wird (Art. 3 Abs. 2 lit. a ZUG). Die Rückerstattungspflicht des Unterstützten und seiner Erben richtet sich nach dem Recht des Kantons, der zur Zeit der Unterstützung Wohnkanton war (Art. 26 Abs. 1 ZUG). Für Flüchtlinge ist die Rückerstattungspflicht speziell im Asylgesetz geregelt (Art. 40 AsylG).

Nach dem schwyzerischen Sozialhilferecht hat Anspruch auf wirtschaftliche Hilfe, wer für seinen Lebensunterhalt und den seiner Familienangehörigen mit gleichem Wohnsitz nicht hinreichend oder rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann (§ 15 Sozialhilfegesetz, kurz: SHG, nGS 384). Zu den eigenen Mitteln gehören insbesondere alle Einkünfte und das Vermögen, Versicherungsleistungen und Sonderhilfen aufgrund besonderer Erlasse sowie familienrechtliche Unterhalts- und Unterstützungsansprüche. Zuwendungen von privater Seite sind angemessen zu berücksichtigen (§ 6 VVzSHG). Wirtschaftliche Hilfe wird in der Regel nur für laufende Bedürfnisse des Hilfsempfängers gewährt (§ 7 Abs. 1 VVzSHG), sie erstreckt sich auf die Gewährung des notwendigen Lebensunterhaltes im Sinne eines sozialen Existenzminimums (§ 16 Abs. 1 SHG), und sie darf weder gepfändet noch abgetreten werden (§ 16 Abs. 4 SHG). Wer wirtschaftliche Hilfe in Anspruch genommen hat, ist zur Rückerstattung verpflichtet, u.a. wenn er finanziell in besonders günstige Verhältnisse gelangt ist (§ 25 Abs. 1 SHG).

b) Vergleicht man die Grundregeln der Sozialhilfe mit dem Zweck von Art. 13 Abs. 2bis/ter AVIG, so wird deutlich, dass hier wie dort bedürftige, in der wirtschaftlichen Existenz bedrohte Personen angesprochen sind. Wenn jemand mit anderen Worten Anspruch auf eine finanzielle Fürsorgeleistung hat, befindet er sich in einer wirtschaftlichen Zwangslage. Insofern erfüllen Fürsorgeleistungsempfänger die Voraussetzung der wirtschaftlichen Zwangslage. Dies ist bei der Auslegung der den Begriff «wirtschaftliche Zwangslage» umschreibenden Bestimmungen zu berücksichtigen.

Art. 13 Abs. 2ter AVIG spricht u.a. vom anrechenbaren Einkommen, welches einen bestimmten Grundbetrag nicht überschreiten darf. Darunter sind sämtliche Einkünfte zu verstehen, worüber der Versicherte grundsätzlich frei und vorbehaltlos verfügen kann. Fürsorgeleistungen stehen unter dem Vorbehalt der Rückerstattungspflicht und sind allein schon deswegen nicht als Einkommen im Sinne von Art. 13 Abs. 2ter AVIG zu qualifizieren. Hinzu kommt der Subsidiaritätscharakter der Fürsorgeleistungen. Dem Bezug von Sozialhilfe gehen u.a. alle privat- oder öffentlich-rechtlichen Ansprüche vor, so insbesondere auch Leistungen der Sozialversicherungen (Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe, SKOS, 1997, A4-1/2). Wenn nun Fürsorgeleistungen zum Grundbetrag hinzugezählt werden, wird damit das Subsidiaritätsprinzip, aber in den meisten Fällen auch der Zweck von Art. 13 Abs. 2bis AVIG (die Privilegierung von Erziehungspersonen, die im Anschluss an die Erziehungsperiode aufgrund einer wirtschaftlichen Zwangslage eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen müssen) unterlaufen. Fürsorgeleistungen der öffentlichen Hand sind somit bei der Berechnung des Grundbetrages gemäss Art. 13 Abs. 2ter AVIG und Art. 11b AVIV nicht hinzuzurechnen.

c) Auf den vorliegenden Fall bezogen, ergibt sich somit, dass die Fürsorgeleistungen im Betrage von Fr. 55963.50 p.a. nicht zum anrechenbaren Einkommen zu zählen sind, der Grundbetrag offenkundig nicht überschritten wird und deshalb von einer wirtschaftlichen Zwangslage auszugehen ist. Die angefochtene Verfügung ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie über die weiteren Anspruchsvoraussetzungen befinden kann.

(VGE 366/98 vom 15. Juli 1998).